代  理  词

 同源（上海）律师事务所向红梦律师系原告黄建兵劳动纠纷一案代理人。通过庭审，现就本案发表如下辩论意见：

     一、被告非法单方面解除劳动合同，理应双倍赔偿原告十三个月工资（赔偿期间的月工资标准12685元）

1、被告单方面解除了原被告双方协商签订的劳动合同。这是不争的事实。

2010年1月13日，被告单方面下达了《解除劳动合同通知书》。理由就是不能胜任工作。通过庭审调查，没有任何证据支撑被告解除劳动合同的理由。

而且，《解除劳动合同通知书》缺乏关键的因素，即：没有“附该员工两次工作考核不合格及调岗相关主管评语及签字确认”。这也就证明了原告根本不存在工作考核不合格。

另外，原告对调岗也不予认可。依据国家法律的明文规定，合同时双方协商一致的结果，单方面不可以任意变更合同。被告没有证据证明调岗——变更劳动合同是双方协商的结果。那么，退一步来说，即使，原告不能胜任工作，依据劳动合同法之规定也不能直接解除劳动合同，也需要经过培训或者调整工作岗位，再不能胜任工作才可以解除劳动合同。

实际上，被告在2009年一年中，对此随意的调换原告的工作，是对法律的亵渎。

2、依据双方签订的劳动合同可以看出原告的职位是总经理。但是实际上，原告没有行使该职权。原告要求被被提供原告行使总经理职权的证据，被告也没有提供任何的证据（依据公司章程之规定，总经理应该行使财务支出的权力，即应该有公司支出的审批单）。这也足以说明了原告没有实际行使该职权。

     原告是被告的挂名总经理，但是在其任职期间公司业务收入是53.2万元。而公司法定代表人（依据公司章程之规定，最高权力机构）给总经理的支出金额权限是41万元。因此，原告即使是任职担任总经理，公司也没有亏损！不存在原告不能胜任工作的情况。

3、原告在被告单位工作时，2009年总共创收一百多万元人民币。超过公司总营业收入的三分之二（依据被告提供的审计报告知：总收1332931.10元）。这足以说明原告非常胜任工作。

4、通过公司的首席执行官的邮件可以知道，公司对原告的工作非常肯定、赞赏有加，不是不胜任工作。

可见，原告在公司是好员工，有强能力、强责任心、好工作业绩。现在公司单方面的解除劳动合同，是非法的，理应按照劳动合同法双倍赔偿原告。

二、原告离职前的月工资标准大于12685元

1、《业务同仁薪金及绩效奖金》明示了原告的工资是12685元；

2、原告的工资分为三个部分发放，第一部分为劳动合同约定的4500元，第二部分是通过原告代替其岳母陈莺签订的顾问合同发放顾问费用发放；第三部分是通过原告找来与公司业务不相关的发票报销。

说明一下：劳动合同约定的4500元是通过中国银行的卡发放；顾问费用是原告签字领取的现金（陈莺没有从被告领取过一分钱）；不相关的发票报销：在原告的书面陈述中表述的很清晰（2009年1,2,3月是用印刷和学习发票报销,2009年4月,5月,6月,11月,12月都是用同一家酒店的住宿发票进行报销,而且金额全部都是3685元。实际上，原告从来没有到那个地方出差,2009年7、8、9月也全部都是用同一个单位的餐饮发票报销,金额全部都是800元,因为7,8,9月公司扣除原告30%的工资,所以报销发票只需要800元,而原告同样也没有出差到过那个地方）。2009年4月、5月、6月、11月、12月发票的数额完全一致、又系同一单位开具，2009年7、8、9月也是一样。这说明了被告以另外的名义给原告发放了工资。

3、被告单位法定代表人的邮件也显示了公司的发放的部分工资不是通过薪资发放，而是通过报销制度发放的。也就说明了原告的工资发放有其他的发放途径。

4、《业务同仁薪金及绩效奖金》说原告的工资净收入是8880元，这也意味着8880元工资是扣税、扣社保金之后的工资收入，也就是说原告的工资应该12000元。被告应该提供只发放8880元工资的原始依据。但是，被告不能提供相应的证据，反证了双方约定的工资不是8880元。

5、从法律上来分析，原告的工资标准应该由被告来举证。

《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第六条明文规定：　　　在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
    《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。

从该规定中可以看出，用人单位在发放劳动者工资时，应要求劳动者在工资清单上签字是用人单位的法定义务。

从《劳动法》的本质讲，它是劳动者保护法，在劳动合同纠纷的证明负担分配中，也必须体现《劳动法》的基本原则。由于社会分工，决定了劳动者与用人单位信息不对称，从而也决定了他们经济地位的悬殊，劳动者始终是社会的弱者，是一个弱势群体，故需要法律对他们予以保护，这样才能体现社会的公平与正义。正是由于用人单位与劳动者信息不对称，用人单位拥有大量信息，相反劳动者很少掌握相关信息。为此我国法律规定在劳动争议纠纷案件中，用人单位对其做出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定，必须对其决定的“合法性"、“合理性"承担举证负担，一旦发生劳动争议而引起的诉讼，由用人单位就其处理行为所依据的事实，承担举证负担。

本案中被告没有依据《工资支付暂行规定》尽到其法定义务，又不能举证推倒原告的相关证据，理应承担举证不能的责任。

    综上，被告应该按照每月12685元的工资标准赔偿给原告，或者按照税后每月8880元返还到税前的工资水平（每月12000元）赔偿给原告。

三、被告拖欠原告2010年1月、2月离职前的工资是不争的事实。

     需要说明一下的是：被告没有提供任何的考勤原始记录，炮制了一个考勤统计表，是不严谨，不负责的！原告实际上没有早退、没有迟到、没有矿工。休病假和休年假是法定的权利。原告休假是得到公司的批准的。因此，原告对被告没有任何依据而炮制的出勤表不予认可。

请人民法院支持原告要求被告支付拖欠的2010年1月、2月离职前的工资19027.5元。

四、被告拖欠原告三个月工资的30%，应发放给原告。

     原被告双方在《业务同仁薪金及绩效奖金》约定了原告的净收入指标是50万人民币。但是，从签约之日算起，原告少了半个月工作时间；而且，公司的领导在后来的工作邮件中把原告的收入指标更改了2009年全年的净收入指标为50万元。原告对此也表示认可。原告实际上在2009年为公司全年创收一百多万元，大大的超过了公司的任务指标，比公司全年总收入的四分之三还多。这不仅仅说明了原告是公司的好员工，也说明了被告应该发放给原告拖欠三个月工资的30%。

五、被告依据原告的工资标准为原告缴纳社保金，这是被告的法定义务

被告为了减少支出，掩人耳目，用多种形式发放工资，逃避依法缴纳社保金的法定义务，理应为原告补缴。

   六、被告提出的原告还欠被告人民币三万元，原告认为，欠款纠纷和劳动纠纷是两个不同的法律关系。借款纠纷应另案解决。

    综上，被告非法解除了双方之间的劳动合同；原告被解雇前一年的月工资是12685元；被告拖欠了原告的三个月（2009年7、8、9月）工资的30%与2010年1月、2月的工资；没有为原告依据工资水平缴纳社保金。这些情况事实清楚、证据充分，因此，请求人民法院依法裁判，支持原告的所有诉讼请求。

      此呈

浦东新区人民法院

律师：向红梦律师  

2010年   月    日