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民间借贷之保证

来源:殷建新律师
发布时间:2014-01-09
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 在民间借贷纠纷中,因债的担保而产生的借贷纠纷较为频繁。在司法实践中,较为常见的表现形式包括保证、抵押、质押等。其中,尤以保证见著。作为担保的一种方式,保证通常会涉及保证方式的认定规则、保证期间的起算点、保证责任的范围、不同情形下保证的效力判定、保证与物的担保之间的关系等问题。
     保证指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所做的一种担保,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
     我国《担保法》第16条规定,保证的方式包括一般保证和连带责任保证。一般保证是指保证人与债权人约定,当债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的行为。一般保证最重要的特点就是保证人享有先诉抗辩权。连带责任保证是指保证人与债权人约定,保证人与债务人对债务承担连带责任的行为。我国《担保法》第19条明确规定:当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。在连带责任保证中,如果出借人仅起诉保证人的,法院不会主动追加借款人为共同被告。但被诉保证人主张追加借款人参加诉讼的,经法院释明后,出借人仍不申请追加的,法院可仅就保证之诉进行审理。在区分保证方式时,不能仅凭保证合同中载有如借款人不能归还,由保证人归还的字样就认定为一般保证,应结合合同内容理解当事人的真实意思表示。

根据《担保法》第22条的规定,保证期间内,主债权依法转让的,保证人继续承担原保证责任。但此时存在两个例外情形,见诸于《担保法解释》第28条的规定,即保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。对于主债务转让时,保证人继续承担保证责任的条件包括:一是经债权人许可;二是经保证人书面同意。在实践中,保证人非为书面同意的形式包括:一是明确拒绝;二是不置可否;三是点头同意;四是口头同意。原则上,主合同内容发生变更的,应经保证人的书面同意,否则其不再承担保证责任。这里主合同内容发生变更通常包括债权数额变更、履行期发生变更。债权数额变更既包括债务增加又包括债务减少的情形。当负担加重时,未经保证人书面同意的,保证人对加重的部分不承担保证责任;当负担减轻时,保证人对变更后的债务承担保证责任。而履行期发生变更的,如若延长,则未经保证人书面同意的,保证期间仍为原合同约定或法定期间,而保证人只对原定期限内的债务承担保证责任。保证期间从主债权履行期届满之日起算。保证期间为除斥期间,不适用中止、中断及延长的规定,一旦经过,保证人就不再承担保证责任。

《中华人民共和国公司法》第十六条对公司担保进行了规定,即公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
    一方面,该规定的第一款为管理性规定,而非禁止性条款,违反该条款规定的合同并不当然无效。因为公司章程仅就公司内部发生效力,不得对外对抗债权人。因而如若实践中发生公司董事长以公司名义为他人借款提供担保的情况应当认定为有效。此外,若公司章程未规定担保决议程序的,公司未经董事会或股东会、股东大会决议的对外担保行为应当认定为有效。另一方面,该规定的第二款属于效力性强制性规定,违反该规定的担保行为无效。如若实践中发生担保人未经股东会或股东大会决议而导致公司对外担保无效的,担保人及借款人对出借人的经济损失应当承担连带赔偿责任。

根据我国《担保法》第25条、第26条及《担保法解释》第32条的规定,当事人可以自由约定保证期间,若未约定,将推定为6个月,若约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的,等于无约定,将推定为6个月,若约定中含直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,将推定为2年。
 对于保证期间之经过,若为一般保证者,则在期间内债权人未对债务人起诉或仲裁的,保证人免责,若为连带保证者,则在期间内债权人未对保证人请求的,保证人免责。
    对于保证期间与保证债务的诉讼时效期间的关系,一般认为,只有保证期间未经过,方可考虑保证债务的诉讼时效期间问题。若保证债务不存在,则诉讼时效期间也就不存在了。保证债务的诉讼时效期间的计算因一般保证及连带保证而有所区分。一方面,从起算点看,在一般保证中,当债权人在保证期间届满前对债务人诉讼或仲裁的,从判决或仲裁裁决生效之日起开始计算;在连带保证中,债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的,从债权人请求保证人承担保证责任之日起开始计算。另一方面,根据我国《担保法解释》第36条的规定,在一般保证中,主债务诉讼时效中断的,保证债务诉讼时效随之中断;而连带责任保证不会随主债务的诉讼时效中断而中断。主债务诉讼时效中止的,两者则都随之中止。

保证人追偿权的行使通常包括两种情形:一是正常行使,即我国《担保法》第31条之规定,保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。根据此规定之内容,保证人正常行使追偿权的时间为其承担保证责任之后。二是预先行使,即我国《担保法》第32条之规定,人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人可以参加破产财产分配,预先行使追偿权。在此种情况下,结合《担保法解释》第46条之规定,若保证方式为连带共同保证,则各保证人应当作为一个主体申报债权,预先行使追偿权。但若债权人明知破产事实,既不申报债权也不通知保证人的,致使保证人不能预先行使追偿权的,则保证人在破产财产中可能受偿的范围内免责。
   对于追偿范围的规定见之于《担保法》第21条,保证合同有约定,从其约定。没有约定或者约定不明的,保证人对全部债务承担责任。除此,保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证人已履行保证责任的,若其履行在保证范围内,则现实承担多少责任,便可向债务人追偿相应数额。若其履行超出保证范围的,则只能在保证范围内追偿。

共同保证相对于单独保证而言,通常被理解为数人对同一债务的履行所提供的保证。共同保证可以分为按份共同保证和连带共同保证。
    如A公司向B公司借款500万元,C公司、D公司与B公司共同签订保证合同,合同约定C公司对A公司所负债务承担30%的保证责任,D公司对A公司所负债务承担70%的保证责任。又如A公司向B公司借款500万元,C公司与B公司签订保证合同,约定A公司不能偿还债务时,由其承担200万元的保证责任。次日,D公司与B公司签订保证合同,约定A公司不能偿还债务时,由其承担300万元的保证责任。以上两例均为按份共同保证,即两个以上的保证人与债权人订立合同时各自约定各自保证的份额。就上述案例情形而言,按份共同保证的实现方式既可以是由两个以上的保证人同时与债权人约定对债务承担保证责任,又可以由这些保证人分别与债权人约定对债务承担保证责任。
     连带共同保证,指债务人不能偿还到期债务时,各保证人就保证责任承担连带责任。连带共同保证的产生方式既可以由各保证人明确约定,又可以如《担保法解释》第19条之规定,两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。如A公司向B公司借款500万元,C公司、D公司与B公司共同签订保证合同。后A公司到期不能偿还债务,B公司既可以请求A公司还款,又可以请求C公司、D公司承担连带保证责任。此时,就《担保法》第12条及《担保法解释》第20条的规定来看,一方面,连带共同保证对内对外的关系是区分的,对内是按份,对外是连带;另一方面,连带共同保证人之一承担保证责任后,可以取得两种权利:一是对债务人的追偿权;二是对其他保证人应担份额的追偿权。而这两种权利在实现上也存在着先后顺序,已经承担连带保证责任的保证人应先向债务人追偿,不足部分再向其他保证人追偿。因而,若C公司已经向B公司承担了保证责任,其应先向A公司追偿,不足部分可向D公司追偿。

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  • 律师姓名:殷建新
  • 执业律所:江苏东恒律师事务所
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  • 执业证号:13201*********443
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