徐永平律师

                     吉林省长春市中级人民法院

                         民 事 判 决 书

                                         (2013)长民四终字第xxx号

    上诉人(原审被告) 邴某，女，19xx年xx月xx日生，汉族，系长春市某区某木门经销处业主，住长春市某家居广场x-x-xx号。

    委托代理人徐永平，吉林首华律师事务所律师。

    被上诉人(原审原告)郑某，男，19xx年xx月xx日生，汉族，学生，住长春市某区某大街xxx号。

    委托代理人刘某，吉某律师事务所律师。

    上诉人邴某与被上诉人郑某定做合同纠纷午案，长春市二道区人民法院于2012 年2月13 日做出(2011) 二民初字第376号民事判决，邴某不服该判决，上诉至本院，本院于2012 年8 月27 日做出（2012）长民四终字第370号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。长春市二道区人民法院于2012 年2月13 日做出（2012）二民重字第32 号民事判决，邴某服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合认庭公开开庭进行了审理。上诉人邴某及其委托代理人徐永平。被上诉人郑某的委托代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    郑某在原审诉称，2010 年6月20 日原告在被告处订制家俱，并与被告邴某签订家俱销售合阔书。合同约定：安装日期以量精尺后两个半月时间制做完工或者电话预约。逾期交货，每延迟一天按照合同内涉及商品货款的5‰向原告方支付违约金，逾期超过15天，原告方有权解除合同、有权要求返还己交货款以及支付违约金。合同订立后，原告给被告支付了货款50000 元。两个半周内被告仍未制作完工。故原告起诉至法院，要求解除合同，判令被告返还货款50000 元，并按合同约定支付违约金73296 元。

    邴某在原审辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。原告应履行义务在前，原告没有按合同约定结清余款。另外，不能以原、被告双方于2010 年6月20日签订的《销售合同》时间确定为精量尺时间，应以2010 年10月5日为精量尺时间。原告应承担违约责任，履行合同交付剩余欠款。要求列中东瑞家为本案当事人。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

     邴某在原审反诉称，给付被告剩余货款63000 元；诉讼费由原告承担。

     郑某在原审反诉辩称，因为被告的原因致使合同无法履行，是被告违约在先，要求由被告承担违约金，不同意被告的反诉请求。

     原审法院经审理查明，2010年6月20 日，原告（反诉被告)郑某与被告(反诉原告)邴某订立销售合同一份，原告在被告处定制衣帽衣柜、床及床头柜、书柜等家俱，合同中签订了各种家倶的尺寸、总价款105600 元。合同约定:原告先向被告预付50000 元，格式条款中为：“货到验收合格后，支付其余金额"。手写为：”安装送货前，余额结清。” 交货及验收栏为：安装日期以量精尺后两个半月时间制作完工。违约责任中规定：被告方未按期交货、每廷迟一天按合同涉及商品货款5‰向原告方支付违约金，逾期超过l5天，原告方有权解除合同，此时被告除丈付违约金外还应全额返还已收货款。合同订立后，原告向被告交付50000 元预付款。愿告认为精量尺的时间应为2010 年6用20 日。因为原告所定做的家俱没有必要进行第二次精量尺。被告认为精量尺的时间应为2010年10用5 日，提供了由原告签名的圈纸，但没有签时间。2010 年年末被告为原告定制的家俱仍未制做完戚。20讨年5月，原告起诉到本院，认为被告违约，要求解除合同，返还预付款50000 元，并从2010年9月5日起至2011年1月27 日止按日5拖由被告赔偿原告违约金73296 元。被告提出反诉，认为原告违约，应履行合同，要求原告给付被告剩余货款63000元，诉讼费由原告承担，原告不同意被告的反诉请求。上记事实，有原、被告当庭陈述，原、被告订立的销售合同等证据在卷为凭。

    原审法院认为，原告郑某与被告邴某订立的销售合同是双方真实意思表示，双方应予履行。格式条款中：货到验收合格后，支付其余金额；而手书写为：安装送货前余款结清。合同法规定，格式条款与书写不一致的，以书写为准。故安装送货前余款结清为货款支付方式。关于交货及验收以“安装日期以量精尺后2个半月时间制作完工”为准。原、被告双方对量精尺的时间以及家侯制作完成的时间分歧较大，原告认为精量尺的时问询双方合同签订钓时间(2010年6月20日)，因为该合同中已明确了原告定制家俱的精确尺寸，原告所定制的家俱没有必要进行第二次精量尺寸。被告认为精量尺寸的时间为2010年10月5 日，家俱制做完成的时间应为2010年12月20 日，所以被告没有违约。但被告没有足够的证据证明家俱的精量尺的时间是2010 年10 月5 日，被告提供的证人证言与被告有利害关系，本庭不予采信。原告提供的精量尺的时间以合同签订的时间（2010 年6 用20 日)为依据的证据比较充分，应以2010年6 月20 日为精量尺时间。另，被告的工人在为原告安装橱柜时承认在2010年年末时家俱刚做完没有喷油。所以，应认定双方精量尺的时间应为2010年6月20 日，违约期限为2010 年9 月5 日至2011年1月27日止比较适宜。属于被告制作家俱延误，造成被告违约。双方订立合同后，均应按约定全面诚信履行合同义务。由于被告的违约行为，被告应承担违约责任，返还原告已交的货款，并应承担违约金。但原告要求的违约金高于法律规定 《违约金超过造成损失的百分之三十，过分高于造成的损失》的规定，要求过高的部分不能保护。中东瑞家家居广场只是原、被告订立合同后的合同备案和监督方，

并不是销售合同的相对方；愿、被告间的纠纷与中东端家无关。经本院审判委员会2012年第29次会议讨论通过，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条，第一百零七条，第一百一十四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：“一、解除原告(反诉被告)郑某与被告(反诉原告)邴某订立的销售合同。二、被告(反诉原告)邴某于本判决生效后，立即返还原告(反诉被告)郑某货款50000元。三、被告(反诉原告)邴某于本判决生效后，立即赔偿原告(反诉被告) 郑某违约金31680 元(105600 元×30% )。四、驳回被告（反诉原告)邴某的反诉请求。案件受理费2700元，由被告(反诉原告)邴某承担2000元，由原告(反诉被告)郑某承担700元。反诉费2700元，由被告(反诉原告) 邴某承担。”

      宣判后，邴某不服，向本院提起上诉。上诉请求：撤销( 2013 )长民四终字第109专民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，保护被上诉人的反诉请求。其主要上诉理由是，1、上诉人没有违约，违约的是被上诉人；2、被上诉人应当给付上诉人剩余价款63000 元及违约金；3. 被上诉人已经接收了部分家具，即使是上诉人违约，也应当将该部分家具的价款在上诉人返还的货款中扣除。

    被上诉人郑某辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

    本院经审理查明，2010年6月20日，郑某与邴某订立合同一份，郑某在邴某处定做衣帽衣柜、床及床头柜、书柜等家俱，合同中标明了部分家俱的尺寸、总价款115900 元。合同约定：郑某先向邴某预付50000 元，格式条款中为：“货到验收合格后，支付其余金额”。手写为：“安装送货前，余额结清。”交货及验收栏为：安装日期以量猜尺后两个半月时间制作完工。违约责任中视定：邴某未按期交货、每延迟一天按合同涉及商品货款5‰向郑某支付违约金，逾期超过15天，郑某有权解除合同，此时邴某除支付违约金外还应全额返还己收货款。合同订立后，郑某向邴某交付50000 元预付款。郑某认为精量尺的时间应为2010 

年6月20日，即合同签订的日期。邴某认为精量尺的时间应为2010 年10月5日，提供了有郑某签名的部分家具图纸，但图纸中没有注明时间，而且该图纸中的标注尺寸与合同中的尺寸并不相同。

     另查，邴某与郑某之阔所签订的合同申，有手写部分注碉：“另注明具体家具见示意图纸，此单以客户家里实物为准，多退少补”。合同签订后，郑某与邴某经协商达成一致，郑某退掉了合同申的三项内容：厨房哑口、书房哑口、进户口。在合同中，该三项的约定价格分别为1200 元、3600 元和6740元。后，邴某为郑某送货并安装了橱柜和浴柜，郑某称橱柜和浴柜是邴某赠送的家具，但郁淑华对此予以否认。浴柜的价格在双方所签订的书面合同申为5140元，关于橱柜的价格双方没有书面约定，但是关于橱柜的量尺图纸有郑某的签字，邴某根据双方签订合同申所约定的板材类型和延米单价计算，该橱柜的价值为20100元。

    本院认为，( 一) 关于邴某在履行合同过程申是否违约的问题。木案涉案合同申约定 “安装日期以量精尺后两个半月时间制作完工”。郑威认为双方于2010 年6 月20 日签订合同之日即为量精尺日期，但是，由于该合同中并没有标明所有家具的尺寸，同时经郑威所签字确认的图纸中的家具尺寸与合同中的尺寸不一致，而且合同中又明确了交付家具的时间不是以签订合同的日期后两个半月为准，而是以“量精尺”后的两个半用为准，说明签订合同的日期并不是“量精尺”的日期，而且按照日常定制家具的常规操作程序，负责制作定制家具方要进行几次的实地量尺操作才能最终确定家具的精确尺寸，故原审按照双方所签订合同的日期末确认 “量精尺”时间进而判定邴某从2010 年6眉20 日后的两个半月即2010年9月5日开始违约不妥。因郑某并未提出能够证明邴某存在违约的证据，故郑某要求邴某给付违约金的请求本院不予支持。(二)关于双方合同是否应当解除的问题。郑某在原审主张因邴某违约而要求解除合同，邴某要求继续履行合同并要求郑某给付剩余货款，但是，首先郑某己经因家具未安装而另买其他家具，而且邴某也没有明确举证证明其为郑某进行“量精尺”，的具体时间，现该合同已经没有继续履行的必要条件，即合同目的无法实现，故本院认为该合同以解除为宜。 (三)关于合同解除后的返还货款问题。郑某己经交付绘邴某5万元货款，而邴某为郑某定制了橱柜和浴柜并且安装到位，该两项家具的价格应当在邴某已接收的50000元货款中扣除。郑某主张该橱柜和浴柜是邴某赠送的家具，但没有出具相关证据加以证明。浴柜为双方在合同中所约定的家具，有明确定价5140 元。关于橱柜的价格双方没有书面约定，但是关于橱柜的量尺图纸有郑某的签字，故该橱柜的尺寸可以明确，根据双方签订合同中所约定的板材类型和延米单价计算，该橱柜的价值为20100 元。故邴某应当返还货款的数额为24760元（50000元—20100元—5140元）。综上，原审判决认定基本事实不清。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项之规定，判决如下:

    一、维持长春市二道区人民法院（2012）二民重字第32号民事判决第一、第四项即“解除原告（反诉被告）郑某与被告（反诉原告）邴某订立的销售合同。”和“驳回被告（反诉原告）邴某的反诉请求”；

    二、变更长春市二道区人民法院（2012）二民重字第32 号民事判决第二项“被告(反诉原告)邴某于本判决生效后，立即返还原告(反诉被告)郑某货款50000元”为“上诉人邴某于本判决生效后，立即返还被上诉人郑某货款24760 元”；

    三、变更长春市二道区人民法院(2012) 二民重字第32 号民事判决第三项 “被告 (反诉原告)邴某于本判决生效后，立即赔偿原告(反诉被告)郑某违约金 31680 元（105600 元 ×30％)。”为“驳回被上诉人郑某其他诉讼请求”。

    如果未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟廷履行期间的债务利息。

    一审案件受理费2700元，由被上诉人郑威负担2000元、由上诉人邴某负担7000元:；反诉费2700元，由上诉人邴某负担。二审案件受理费2000元(上诉人已垫付)，由上诉人邴某负捏1000元，被上诉人郑某负担1000元。

    本判决为终审判决。

                                       审  判  长   孙召银

                                       审  判  员   于志华

                                       代理审判员   李雨萍

                                       书  记  员  张  宇

                                     二〇一三年五月二日