农村建设用地使用权的法律困境及出路 




当前，**金融海啸引发全球经济衰退，国际形势正发生着深刻变化。我国经济不可避免地受到严重影响，加之，原有的城乡二元结构造成的深层矛盾突出，构建城乡经济社会发展一体化体制机制要求紧迫。农村基础建设严重滞后，社会事业和公共服务偏低；耕地大量减少，保障国家粮食安全和主要农产品供需平衡形势十分严峻。解决问题的关键就是要大力推进改革创新、加快涉农法律政策调整完善，为此，我国前不久出台了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，为我国全面小康建设、加快经济发展，变革涉农法律政策指明了道路，困扰农村发展的农村建设用地的法律问题有望早日解决. 
一、农村建设用地的现状 

由于人多地少的国情，我国耕地十分稀缺，早就已经徘徊在18亿的政策底线，可是高速发展的经济建设对建设用地又有巨大的需求，各地违法批地占地的现象十分严重。为此国务院多次出台政策，一再强调严格土地管理，宣布实行最严厉的耕地保护政策，用法律和行政手段严格控制农用地转为建设用地、甚至牺牲农村建设用地的正常流转。虽然收到一定成效，但是并没有真正遏止住违法批地用地的势头，，据调查，仅2007年第一季度违法用地就多达90万亩之多。一方面，是城市建设用地的高度紧张；另一方面，是农村建设用地不能进入市场而大量闲置。同时，正在建设中的新农村建设也因为农村建设用地不能正常流转产生的诸多不便而无法顺利实施。 

根据土地管理法对土地的分类，农村建设用地包括农民宅基地、公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地和军事设施用地等。据《2004年全国土地利用变更调查报告》显示，我国村庄占地2.46亿亩，村镇建设用地是城市建设用地总量的4.6倍。根据第五次全国人口普查，当时的大陆人口是12.65亿，平均家庭规模是3.44人，农村占总人口的63.1%，可以推算农村家庭数是2.3亿户。按照正常标准每户可占有宅基地0.33亩，实际上农村超标准占有宅基地的现象十分普遍，北京农民宅基地与房产制度研究课题组的调查显示，农村宅基地超标准面积达60%以上，可以推算农村宅基地的占地要超过村镇建设用地的一半以上。由于农村剩余劳动力的大量转移并且逐年增加，农村闲置的住房和宅基地很多，许多农民工长期工作和生活在城镇，在农村只是抽象的家而已，但是又无法割舍。由于现行法律的限制，也无法合理变现来解决及改善在城镇的生活工作条件。 

实行改革开放政策初期，长期贫苦的农民经济刚刚好转，就迫切需要改善自己的民生问题，泥土住房不堪风雨，砖瓦住房就成了当时的主要替代形式，毁地烧制砖瓦也作为企业被大力倡导。加之长期人口政策不当，农村新增大量人口也需要衣食住行，就形成了新一轮的占用耕地建房高潮，国家对此严格管理完全必要，只是所用城乡分治的二元经济发展模式和牺牲农民对自己财产流转的合法权利的方式，现在看来显然是不妥的，不过在当时的经济环境和社会条件下问题并不突出，矛盾也不显现。 
现在经过长期高速经济发展，我国的经济社会环境已经发生了根本改变，限制集体建设用地使用权流转政策的局限性就明显地表现出来了，形成新的社会矛盾和热点问题。二十多年的计划生育政策成效十分明显，人口缓慢增长，农村住宅不再是新增建设用地的主要因素，大量农民进城务工，许多农民工已经在城市有着稳定的工作和生活，和农村生活渐行渐远，农村住宅和宅基地对许多农民已经失去了原本的意义，更多的时候是一种价值方面的意义，可是具体到货币价值却可望不可及。据调查，农村建设用地有逐年减少的趋势。与此同时，城市在急剧扩张，建设用地需求的势头十分强劲，违法占地毁坏耕地的主体已经由当初的农民转变为大大小小的开发商及地方政府。比如前一段时期房地产在国家一再的宏观调控下依然一路狂飙，房地产成为千夫所指的暴利行业就是一个最好的证明。 

二、农村建设用地的法律问题 

国家对农村建设用地的流转予以限制由来已久。早在1962年《农村人民公社工作条例修正草案》就规定，宅基地归“生产队”所有，一律不准“出租和买卖”。1963年《中共中央关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》规定，社员房屋归社员所有，社员宅基地，包括有建筑物和没有建筑物的，归集体所有，一律不准出卖和出租。20世纪80年代末，初步走出贫穷的农民兴起建房热潮，乱占耕地现象十分突出，为此，1993年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》严厉规定：农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地证和房产证。1992年国务院《关于发展房地产业若干意见的通知》规定：农村集体经济组织以集体所有的土地资产入股的方式，与外商联办企业，须经县级政府批准。1997年《中共中央、国务院关于进一步加强农村集体土地管理的通知》指出：用于非农建设的土地，因与本集体以外的单位和个人转让、出租、抵押附着物而发生使用权交易的，应该依法严格审批，注意保护农民的利益。中发[2003]第3号文件《中共中央、国务院关于做好农业和农村工作的意见》要求“各地要制定鼓励乡镇企业向小城镇集中的政策，通过集体建设用地流转、土地置换、分期缴纳出让金等形式，合理解决企业进镇的用地问题。 国发[2004]第28号文件《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》再次规定：“禁止城镇居民在农村购买宅基地。”2004年11月国土资源部《关于加强农村宅基地管理 的意见》规定：严禁城镇居民在农村购买宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建设的住宅发放土地使用证。 
《中华人民共和国土地管理法》规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外（第43条）； 
农村村民一户只能拥有一处宅基地，其面积不得超过省、直辖市、自治区规定的标准，村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的， 不予批准（第62条）；农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外（第63条）。2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》再次重申：“禁止城镇居民在农村购置宅基 地”。在采取最严格措施保护农田、控制用地规模、符合规划的前提下，村镇集体建设用地使用权可以依法流转。 
中华人民共和国物权法对此采取回避的态度，在第151条规定，集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理；在第153条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。在全国人大常委会向全国人大十届五次会议所作关于《中华人民共和国物权法（草案）》的说明里解释是，目前我国农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，现在放开土地承包经营权和宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟，但是，在维护现行法律和国家农村土地政策的同时，也为今后修改有关法律和调整有关政策留有余地。显然，关于集体建设用地的法律政策十分不协调，甚至存在逻辑混乱，最高立法机关也认为放开土地承包经营权和宅基地使用权的转让和抵押乃是大势所趋。 
透过以上法律和政策，不难看出，单纯的宅基地被绝对禁止流转，包括建有房产的宅基地在内的农村建设用地的流转则被限制在一个十分有限的空间内。在司法实践中，非本集体经济组织成员购买农民房屋的民事行为多被认定为无效，尽管在法理上缺乏依据。也许在当时出于加强土地管理有其一定的合理性，但是，以牺牲农民对自己财产流转的合法权利为代价显然有些问题，对农民而言十分不公平，并且有关政策已经不能适应当前的形势，修改完善是早晚的事情。 
我国宪法明确规定：“国家实行社会主义市场经济”。公平竞争、平等保护、优胜劣汰是市场经济的基本法则。在社会主义市场经济的条件下，各种市场主体都应该享有同等权利、遵守共同规则、承担相同责任，他们的法律地位是平等的。如果不给各种市场主体平等的法律地位，不给予平等保护，解决纠纷的方式及承担的责任不同，就不可能建立真正的社会主义市场经济。尽管我国已经加入世贸组织，但是，有许多国家并没有给予我们市场经济国家地位，为此我们要做许多工作。党的十六届三中全会又进一步明确要“保障所有市场主体的平等法律地位和发展权利。我国宪法和民法通则都明确规定，公民 的合法的私有财产不受侵犯，在物权法第四条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。 
农村土地归农民集体所有，，即农民集体对自己的土地享有所有权。所有权是指权利人依法对自己的不动产和动产享有全面支配的权利。可是常常农民对自己土地的权利被侵犯却不能得到及时有效的保护。如果说农民不能自如最终处分自己的土地所有权是由宪法和土地管理法等法律明确限制还可以理解，那么处分自己土地所有权中的部分权能比如使用权、占有权、收益权应该是可以的，并且也是法律所允许的，宪法第十条和土地管理法第二条都明确规定，土地使用权可以依法转让，应该就包括宅基地的使用权。退一步说，凡是法律所没有明确禁止的，作为一个平等的市场主体完全有权自如地处分自己的物权和债权，以追求自己利益的最大化，这是市场经济的基础和灵魂。作为占中国60%以上人口的农民兄弟，他们的合法权益比如建设用地使用权应该得到充分的保护和尊重。集体建设用地使用权应该和国有建设用地使用权一样可以流转，限制和禁止集体建设用地使用权的正常流转不仅不能达到节约土地和保护耕地的目的，反而加剧了违法占地的混乱局面，正是限制和禁止集体建设用地使用权的正常流转，导致土地市场建设用地供给严重不足，这才是违法占地屡禁不止的真正原因。不能不说是立法层面的一个遗憾。无论是国土资源部还是国务院有关限制和禁止集体建设用地使用权的正常流转的规定都与宪法的精神存在不协调的地方，实在是令人遗憾。据说国土资源部早在1999年就开始在一些地方试点农村集体建设用地使用权的流转问题，当前小产权房问题成为新的社会焦点尤其在商品房价格虚高令普通民众无法忍受的背景下，更迫使中央政府必须早些调整政策解决民生问题。 

现行的土地征收制度明显存在问题。该制度设计没有充分考虑物权所有者的利益和法定权利，是对民事基本法律原理的否定，是所谓的恶法；土地同地不同价的现象十分严重，一边是每亩几十万、上百万的国有土地出让，另一边是每亩几万的对农民集体土地的征收补偿。对此，农民十分不满，却状告无门，集体上访闹访无济于事，矛盾激化，甚至达到激起民变的程度。农村土地从法律意义说是农民的财产毫无争议，但是，农民对自己的财产行使权利却是困难重重。自己的土地被别人拿去没有一点点办法，不管你是否愿意，一纸所谓的政府公文，你的地就是别人的了，至于土地的价款也是政府说的算数，这个地呢就是政府的啦，还美其名曰政府垄断一级土地市场，然后呢就由政府转让简单的说就是卖了，价款暴涨数十倍，收入就进了地方政府的金库，所谓放开土地二级市场。由于土地的潜在价值和巨大的升值空间，在当前各级政府分灶吃饭的财政体制下，地方政府可以说是土地征收制度的最大受益者，甚至，巧立名目，任意编造项目扩大征地范围，行圈地占地之实。一些与民争利的地方政府被戏称为家长制的一人公司。一些不法奸商也假借发展之名大搞违法圈地占地。在自身利益和扭曲的政绩观的影响下，一些地方政府不顾中央政府的要求，在发展的口号下默许、纵容违法圈地占地，甚至违法批地供地，大大助长了违法占地的行为，这种情况也成为新的乱占耕地的主要因素。郑州的大学城违法占地就是一个例子。违法占地的主体已经悄悄地发身发生了变化，限制农民及集体建设用地使用权的正常流转的政策已经不能适应新的形势了，失去了当初制度设计的价值。加快调整土地管理法律法规势在必行。 
在经济学理论中有一个有趣的现象叫马太效应，意思是在实际社会中穷则愈穷、福则愈福，大概是说财富本身具有的富集功能吧。我们国家千方百计要增加农民收入、让农民富起来，可是，实际效果并不明显。农民本身就穷缺乏财富，而有限的财富如土地却无法发挥财富的使用价值和交换价值，更不能充分发挥财富创造财富的资本增值功能。马太效应凸显无疑。农民弱势，以全国人大代表选举权为例，八个农民只有一个城市居民的政治权利大，宪法赋予的平等政治权利没有了，其他的权利更是无法保障；农业弱质，兼具社会风险和市场风险，世界上都是由政府提供大量补贴，只是我国历来有纳“皇粮”的惯例，不过在几年前终于由征收农业税、乡统筹、村提留改变为政府补贴。其实，在世界很多国家很早就都对农业实行政府补贴等特殊的保护措施；农村弱小，沿海开发城市已经达到发达国家的发展水平，可是占我国多数人口的广大农村依然是第三世界的面貌，基础设施投入和城市相比远远不足，同时，大量农村资金流向城市，城乡差别日益加大，在这里我们又一次感受到马太效应。所以要想富裕农民，为农民的集体土地财富在法律上解除种种不合理的限制势在必行。 

三、农村建设用地的未来 


在《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中已经给出了土地管理制度法律修正的原则即产权明晰、用途管制、节约集约、严格管理。由于土地制度是农村的基础制度，耕地保护刻不容缓，所以坚持最严格的耕地保护制度，坚决守住十八亿亩耕地红线十分必要。同时，为了富裕农民、加快农村发展必须做到以下几点: 

（一）、及时修改土地管理法等法律法规 

《中华人民共和国土地管理法》第43条任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。对于进行建设需要使用土地必须使用国有土地，可以更改为对于进行建设需要使用土地的，可以使用农村建设用地、国有土地。让农村建设用地取得和国有土地同等的法律地位，为农村建设用地的正常流转清除法律障碍。当然，对于农用地转为建设用地依然采取严格的审批制度，甚至更严厉一些都不为过，毕竟我们的耕地十分有限，违法用地依然严峻。 
第63条农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。可以更改为农民具体所有的建设用地和国有土地一样可以正常流转，必须严格符合土地利用总体规划，改变用途的，必须严格履行规划的审批手续。在用途管制、节约集约、严格管理的原则下，让农村建设用地发挥应有的作用。 


(二)、立即叫停当前掠夺式的土地征收制度 

当前掠夺式的土地征收制度在没有完善之前必须立即停止，否则就是对中国最大多数人口的理农民的最大伤害，也是对等价有偿、公平合理的民事法律原理的公开嘲讽，也不符合《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》的基本精神。鉴于公共利益的需要，也无法完全废止，只有在民事法律原则下改进完善，使之既能满足公共利益的需要，又能充分尊重广大农民的权利。应该说当前征地主要是经营性建设用地，在现有农村建设用地的大量闲置的情况下，完全可以大大缩小征地的范围。只有在严格界定在公益性的前提下才能慎重启动征地程序。就是依法征收农民集体土地也要严格按照同地同价的原则及时足额给农村集体组织和农民等价补偿。对一些落后地区地方政府靠土地出让收益弥补地方财力严重不足的地区必须及时加大中央财政转移支付的力度，以保障地方政府的公共服务不因经费不足而降低。在现有的征地制度下，让财政困难的地方政府不去侵犯处于弱势地位的农民几乎没有保护的裸体财产—土地，而去严格落实中央耕地保护政策，可以说是不现实的，实践证明也是行不通的。在没有很好的中央财政转移支付制度设计下，为了国家利益，落实耕地政策，只有暂时中止现有的征地制度，等待完善的征地制度的出台。 

（三）、尽快做好农村土地的登记、颁证工作，明晰产权,明确村民小组的法律地位 

尽管以前也多次要求做好农村土地的登记、颁证工作，但是实际情况是广大农村只有农民宅基地的农村建设用地证书的登记、颁证工作还比较满意外，别的几乎是空白。一方面，是农民的权利意识不强，在物权不动产登记制度下，只有不动产所有权、使用权证书等是享有该不动产的法定依据；另一方面，是我们的政府部门对登记、颁证要求农民出钱过多，农民无法承受。为此，一方面，要加大宣传对土地登记、颁证会给农民带来的种种好处以及有关法律知识；另一方面，要切实落实科学发展观，把实现好、维护好、发展好广大农民根本利益作为土地管理部门的工作的出发点和落脚点，切实减轻农民登记、颁证的经济负担。在需要的法律制度中，农村集体经济组织是农民集体土地的所有者，可是，农村集体经济组织不是一个明确的法律主体。回顾中国土地制度的变迁，一般来说，农村集体经济组织对应的实体应该是村民(居民)小组。村民(居民)小组在实际生活中几乎是虚设的，除了作为农村集体土地的所有者是实实在在的，在别的方面看不到其存在。在司法实践中，没有明确的法律依据可以证明村民(居民)小组的合法存在。在实际的土地纠纷中就无法真正能够保护农民的合法权利。所以，必须有国家最高权力机关出台明确村民(居民)小组的法律地位的规定，哪怕是一个司法解释也能真正起到保护农民土地权利的作用。 

（四）、构建统一、开放、有序的城乡土地市场，真正做到城乡一体化 

对于农用地有专门的土地承包经营管理法予以规范，依照法律规定，农民的土地承包经营权完全可以转包、出租、互换、转让、股份合作，有多种方式可以流转土地承包经营权，通过适度规模经营、专业大户、家庭农场、农业专业合作社实现自己利益的最大化。关键是加强对以征地方式发生的农用地向建设用地的转变，坚决杜绝在土地承包经营权流转的合法形式下掩盖的实质是农用地变为非农建设用地的非法行为，实行最严格的节约用地制度。 
农村建设用地的流转要严格遵守用途管制、节约集约、严格管理的原则，不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，除土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，还应当允许农民用农村建设用地以多种方式参与经营性项目开发建设并保障农民的合法权益，而不是目前的土地征地制度排除农民经营建设参与权。对依法取得的农村集体经营性建设用地，完全可以像国有土地一样，通过统一有形的土地市场，以公开规范的方式流转土地使用权，在符合规划的前提下，与国有土地平等起来，让农民在流转中分享土地收益。鉴于农民宅基地是从本集体组织中无偿取得的，在保障农民宅基地用益物权的同时，严格宅基地管理。在用途管制、节约集约、严格管理的前提下，应当允许农民自发、自觉联合起来，合理合法、集约科学使用宅基地进行商品房建设。许可农民利用宅基地进行商品房建设，并不意味着让农民用农用地进行商品房开发。一旦，发现非法使用农用地进行非农建设的行为，同样要严厉打击。只要控制住农用地向非农用地转变这一个环节，就能实现最严格的耕地保护政策，大可不必以牺牲农民应当享有的对自己土地的合法权益。同样，也只有让广大农民从自己土地流转中现实合法利益的最大化，才能调动广大农民珍惜土地、爱惜土地、保护土地的积极性，积极同非法占用土地的违法行为作斗争。只有这样，我们的最严格的耕地保护政策才能更好地贯彻落实下去。 



杨金龙