引语：

一起事实并不复杂的机动车辆财产保险合同引致纠纷的民事案件，却由于涉及到车辆保险领域频繁出现的所谓“高保低赔“现象，且该问题一直是法律法规及司法解释的真空地带，造成法院迟迟难以决断，该案件从简易程序转至普通程序，笔者作为代理人先后两次参与庭审，提交代理词及补充代理词，并提供数份外地法院判决书，力图协助法官厘清相关事实。

案件基本事实为：合肥某汽运公司为其所有的重型半挂牵引车投保了车辆损失险、交强险及其他商业险种，双方约定以新车购置价格作为保险金额，并据此缴纳保险费。2013年12月，该车辆在湖北境内发生交通事故，造成侧翻，车辆损毁。经湖北省物价局鉴定部门鉴定为车辆修复费用需18万元。后投保人携带相关材料至保险公司索赔，保险公司拒赔，认为该车辆已经使用多年，按照保险条款对于折旧率的约定计算，现值仅有6万元，修复费用已经远远超过车辆实际价值，应当推定保险标的物发生全损，因此只同意赔付6万元。双方因此未能达成一致，2014年4月份，笔者接受汽运公司委托，将保险公司诉至法院，请求法院判令保险公司支付修车费用。

庭审中，笔者对于保险公司提出了三点质疑：（1）对保险标的物推定全损是否应当经过被保险人或投保人同意？这种同意的意思表示何时做出方为有效？保险合同的预先约定是否有霸王条款之嫌？（2）被保险人或投保人是否有权对车辆修复抑或推定全损进行选择？这种选择权能否以保险合同约定的方式预先排除？（3）保险公司以较高的新车购置价作为保险金额，并据此计算保险费，一待保险标的物发生保险事故，就借口保险标的物实际价值较低逃避赔付修理费，此做法是否有违公平原则？

笔者对上述问题前后提交了两份代理意见，呈于此请广大同道及网友点评，以作抛砖引玉之意：

代理词

尊敬的审判员：

安徽天地缘律师事务所律师葛淼，经原告委托参加本案的审理，现结合法庭调查和举证质证，向法庭陈述以下代理意见，供法庭参考：

一、本案的焦点问题之一是如何看待“推定全损”的概念？

推定全损实际上来源于海上保险的委付制度，委付是指保险标的出现推定全损时，被保险人就保险标的物的全部向保险人提出请求求偿。委付是指保险人同意将受损的保险标的视为推定全损，在补偿被保险人全部损失的同时，获得该受损标的物的所有权。保险人接受委付后，可以通过对标的物的处理，接受大于赔偿金额的收益。我国《海商法》第249条对委付制度作出了规定。

委付的前提条件之一正是保险标的物的“推定全损”，后来这一制度推广至其他种类的财产保险合同中，例如本案中的机动车辆损失财产保险。按照前中国保监会主席吴定富先生在著作《保险原理与实务》一书中给出的定义：“推定全损是指实际全损已不可避免，或受损货物残值，如果加上施救、整理、修复、续运至目的地的费用之和超过其抵达目的地的价值时，视为已经全损。推定全损（Constructive Total Loss；Technical Total Loss) 乃实际全损的对称。保险标的受损后并未完全丧失，是可以修复或可以收回的，但所花的费用将超过获救后保险标的的价值，因此得不偿失。在此情况下，保险公司放弃努力，给予被保险人以保险金额的全部赔偿即为推定全损。”

从上述定义可以看出，保险人将全部保险金足额赔付至被保险人是推定全损的重要特征。但是本案中，保险公司不仅没有将全部保险金额赔付给原告，反而是欲以根本不能成立的推定全损为托辞实现减少自身承担的赔偿责任之目的。再者，按照权威解释，推定全损的有效完成应当前置下述条件：“第一，必须由被保险人向保险人提出；第二，应是就保险标的物的全部提出请求；第三，不得附有条件；第四，必须经过保险人的同意。”但在本案中，原告并未同意推定全损；也未向保险公司提出此类请求，而是保险公司基于自身利益擅自主张，且未得到被保险人的同意，明显并不符合推定全损实现的条件。

从保险制度的历史渊源来看，推定全损制度实际是为保险人利益而设，允许保险人以赔偿全部保险金为代价换取对被保险人所有之标的物残值的处分权，但是为防止被保险人利用这一制度获取不当利益，立法上严格要求被保险人提出推定全损请求后只有得到保险人同意方可有效。并且，保险法的立法精神要求此种基于推定全损的合意应当在被保险人提出推定全损之申请当时，而不是在保险合同缔约之时，因为只有在保险事故发生后，保险人完成保险标的物的勘验核算之后，才能权衡推定全损是否符合保险利益，从而决定是否接受。可通过举例来说明：船舶发生保险事故后，被保险人放弃修复并向保险人提出推定全损，保险人认为如接受推定全损后取得船舶的处分权可能相比较支付全部保险金额更为有利，于是同意被保险人提出的推定全损请求。这说明，推定全损制度的存在某种程度上具备对赌的性质，也是现代市场经济社会中缔约主体对风险权益的自我衡量，因为同样存在船舶的价值低于全部保险金额的可能，但是只要双方同意照此办理，便可免去中间繁琐复杂的理赔核算手续，迅速了结保险理赔，是在让渡部分其他利益的前提下对理赔效率的保障。但是在本案中，保险公司却曲解了推定全损的本来涵义，反而利用其以图逃避保险责任，实在令人对保险公司的契约精神和商业道德表示遗憾。

另外，在本案中，保险公司主张所谓的“车辆修复价值高于实际价值”其实为一个不折不扣的伪命题。理由在于，无论原告在投保时车辆的价值几何，也无论发生保险事故时的实际价值几何，现在发生的修理费用都只是对保险事故发生之前的车辆价值的恢复。举例言之，车辆投保时的价值10万元，发生保险事故时的价值5万元，那么修理只是恢复了近似5万元的价值，而不可能是对投保时10万元价值的恢复。提请法庭注意，这里的处理方式仅仅是修理，并非对于财产的重置。修理只是将标的物恢复至近似价值，并未对标的物进行任何高于原价值的增值。其实在对标的物进行修理费用评估的过程中，评估机构是必须考虑折旧和实际价值的，换言之，评估机构不是针对标的物的重置价值进行评估，而只是对标的物的修理费用进行评估，如果不去考虑折旧那就不是对修理费的评估，而是对重置费用的评估了。保险公司庭审时提交的证据，一份单方委托的评估报告载明的推定全损的价格居然还要低于修理价格，这一结论可谓相当荒谬，还以上文中的例子来说明，实际价值5万元的车辆现在发生了部分损失（假定50%的损失），那么对其部分损失进行修理的的费用是2.5万元，保险公司推定车辆全损，也就是假定100%损失，此时竟然只有1万元。100%损失的价格居然低于50%损失的价格，这不完全是颠倒逻辑的无稽之谈吗？如果这样的主张都能得到法庭认可，那么所有的财产保险一旦发生保险事故，保险公司都将毫无例外地主张推定全损。这种不加任何制约条件的所谓保险公司版“推定全损”制度将会营造一个完全不公正不公平的保险市场，保险人将扮演这一市场上拥有绝对掌控力的强势一方，相信也不会再有谁还愿意购买财产保险，保险市场的健康发展不知将从何谈起。

对保险公司在庭审时反复强调所谓的折旧，并抛出这种歪曲真实涵义的推定全损论，目的都无非是以此来混淆概念，误导法院的审理思路，取得不公正的司法裁判损害被保险人的合法利益。必须说明的是，保险公司主张推定全损低于修理费用的意见已经在司法实践中遭到了法院的否定性评价，北京市第一中级法院(2013)一中民终字第1006号的生效民事判决书附在代理意见之后，供法庭参考。

二、保险公司的“高保低赔”是不公正的霸王条款。

其实这并非本案的焦点问题，但是原告认为确有必要向法庭针对此问题进行相应的解释和说明。所谓的“高保低赔”：“就是保险公司的车险保单中，旧车按新车价值核定保险金额，但在发生事故后却按车辆实际价值理赔的条款。”早在2011年的央视质量万里行节目中，保险公司的这一做法就已遭到曝光并备受指责，消协直指保险公司这种便宜两头站的条款设计是典型的霸王条款，违反了消费者保护法的规定。提请法庭注意的是，高保低赔其实并不涉及标的物在部分损失情形下的理赔问题，而是产生保险公司退还多收保险费的法律后果。消法专家邱宝昌认为：“保险公司高保低赔的行为，很明显是违反了《保险法》中要按实际价值投保的相关规定。按照《保险法》中的规定，保险金额不得超过保险价值。超过保险价值的，超过部分无效，保险人应当退还相应的保险费。”

本案中，并不涉及保险费是否多收的争议。其实在保险公司提交法庭的证据保险合同条款中，也只是列举了三种确定保险金额的方式，是选择性条款，并且这种选择性条款只可能发生被保险人缴纳保险费数额的差异，完全无关乎理赔的数额。这一点相关专家可以做出很好的解释：“沈阳市保险协会秘书长方继荣认为，车辆计价方式有三种，一是按新车购置价计价；二是按机动车实际价计价；三是双方协商计价。目前，多数车主和保险公司都会选择按新车购置价计价。车损险会一直按照新车购置价计算保费，不会随年限折旧，而盗抢险则每年都会有一定比例的折旧。车损险之所以计算时不折旧，方秘书长解释说，主要考虑到虽然车损险的赔偿原则是复原，但不能给一辆旧车复原旧件，只能旧车车灯坏了换新灯。另外，车虽然是按新车价确定保额，一旦出险造成全损，保险公司按照车辆目前的实际价格赔付，不会按新车价赔偿，这也是法律规定的，为防止有人从保险中不当得利。看起来对车主是不公平的，但车险的原则是补偿被保险人而不是通过保险获利。”由此可见，对受损车辆进行修理并不会为保险标的物增加价值，修理费用不可能高于推定全损后的价值，保险公司的抗辩意见完全是在有意偷换概念。并且高保低赔也只是发生在车辆全部损失的清形，不会发生在车辆部分损失的情形，并不适用于本案的情况。因为本案中的被保险人只是修理发生损害的车辆，并没有因为修理车辆行为获得任何不当利益。

三、关于本案中的其他相关问题的意见。

保险标的物车辆发生交通事故，造成车辆损失，属于机动车损失保险合同中约定的保险情形，并且保险公司也未举证证明存在合法的免赔事由，因此，对于车辆的损失保险公司应足额赔付。被保险车辆侧翻后撞上高速公路护栏，造成公路护栏损坏，被保险人按照规定已经进行了相应的赔偿，此项损失应当属于商业第三者险和交强险的赔偿范围，保险公司应在保险责任内予以赔付。被保险车辆的损失金额已经由湖北黄梅县物价局价格认证中心鉴定，该鉴定结论是由具有公信力的国家机构做出，并非被保险人单方评定，结论具备客观合法性，应当得到法庭的认可。被保险人支出的施救费、抢修、搬运、吊装及停车费，均为保险事故发生后的必然支出，是为处理保险事故而发生，按照《保险法》第57条第2款之规定，上述费用依其性质应属于必要的、合理的施救费用。因为发生事故后，从吊车、拖车再到车辆的停放，都是在交警部门的指挥下完成的。作为车辆驾驶人必须要听从行使执法权的交警指挥，其本人没有自主决定如何施救的权利，也不可能避免该笔费用的发生。而且，如果任由事故车辆停留在事故现场，也会造成损失的扩大。上述费用均具有客观合理性，并且符合法律的相关规定，保险公司应当予以赔付。

四、关于被保险人在保险合同纠纷案件中的举证边界问题。

应当明确的是，保险合同纠纷之所以最终诉诸法庭，必然是正常的理赔程序无法顺利完成的前提下。因此，对于被保险人作为原告时的举证责任不应当是按照保险合同的约定做出要求，而是应当按照《保险法》和《民事诉讼法》的规定公正的分配双方之举证责任。被保险人证明了保险合同关系的有效、保险事故发生的事实及有证据证明的明确的赔付请求后，只要被保险人举证达到了“高度盖然性”的民事证据之证明力要求，即应当认为被保险人已完成了自身的举证责任，对于保险公司关于存在免赔事由及请求数额过高的抗辩，则应当由保险公司负担举证责任。如果完全按照保险公司的要求，法庭一味苛责被保险人补充和完善证据，只会加重本就弱势一方的被保险人的举证责任，造成原被告双方诉讼权利义务的不对等，影响最终裁判的公平公正。

综上所述，请求法庭慎重参考上述意见，正确领会保险法精神并结合司法案例通判考量，做出合情合理合法的公正裁决。

补充代理意见

尊敬的审判长、审判员：

    对于本保险合同纠纷案件，原告在第一次开庭时已向法院充分阐释了己方观点，对于推定全损的定义、条件和程序在之前向法庭提交的代理意见中已做了详细论述，本补充意见将主要针对保险公司的高保低赔行为合法性合理性做必要陈述，并向法庭提供相应的法律依据，以协助法庭正确裁判本案：

保险公司的高保低赔行为在目前的商事保险领域普遍存在，系保险公司为达到多收保费少负赔偿之目的的惯常做法，由于保险主管部门和法院并未对该行为表示明确的反对意见，导致这一显著侵害投保人和被保险人利益的不公平市场行为方兴未艾。

推定全损对被保险人利益有重大影响，且保险合同中并未约定保险公司对于是否推定全损拥有单方选择权，那么从公平正当的原则出发，推定全损的成立必然应当是保险人和被保险人双方合意的结果，且这种合意应当是在保险事故发生后达成，因为只有在保险事故已经发生，被保险人对于保险事故造成的损失情况大概明了的情况下，是否同意推定全损才能客观反映出被保险人的真实意志，在投保时，被保险人或投保人根本不知道何时会发生保险事故，保险事故造成的损失有多少，这种情况下，被保险人或投保人根本无从判断推定全损与否对自己的意义。这一点完全可以参考担保法的立法思路，流质契约之所以为法律所禁止，正在于担保人在订立担保合同时就同意担保物在不能偿还债务时归担保物权人所有会侵害担保人利益，而且显失公平。同理，被保险人或投保人在投保时做出的同意推定全损的意思也不能被认为是真实意思，因为同样会产生损害被保险人利益的结果。

还有一点在于推定全损的程序即如何认定，在保险合同中也未约定，如何认定保险标的物的实际价值同样没有约定，如此看来，该份保险合同关于推定全损的约定基本不具有可操作性，并且严重损害被保险人利益，是名副其实的霸王条款，根据《合同法》第四十条：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”

其实，从保险法自身的规定来看，不难看出法律对此的态度。《保险法》第五十五条第一款：“投保人和保险人约定保险标的的保险价值并在合同中载明的，保险标的发生损失时，以约定的保险价值为赔偿计算标准。 ”根据该条款，无疑立法者基于这样一种思路，只要保险公司已经和投保人约定了保险价值并据此收取了保费，实际便锁定了一旦发生保险事故后的保险金额，发生保险事故后就应当按照未超过约定保险金额的实际损失额来赔偿，即使保险标的确实已经全损，那么也就意味着被保险人的损失超过了保险金额，保险人自然应当按照全部保险金额赔偿。可以用公式来简单明了的说明该条款的逻辑：“（1）损失<保险金额=赔付<保险金额；（2）损失>保险金额=赔付=保险金额。”

同时，部分商事审判较为发达的地方法院也对此进行了规定，例如2012年3月《广东省高级人民法院民二庭民商事审判实践中有关疑难法律问题的解答意见》第五部分第二项：“在投保时保险公司是参照车辆的实际价值来确定保险价值从而核算保费的，在出险时却主张按照相对较低的购买价格来确定车辆的实际价值并据此进行理赔，有违公平诚信原则。”这里虽然并非明确指出保险公司在出险时不顾被保险人意见推定全损行为的违法性，但已经明确了对保险公司高保低赔行为的否定性评价。这一来自外省法院的指导性意见，在我们这样一个单一立法体制的国家应当具有较强的指导和参考意义，尤其是安徽省高院对此并无明确规定的情况下。

再者，保险公司基于少付赔偿的目的选择进行推定全损，同样有违《消费者权益保护法》的规定，损害了保险消费者的公平交易权。尽管保险公司一再主张其已经在保险合同中约定了推定全损的计算方法，但原告认为这种约定违反了法律规定，不能产生约定的法律效力。理由在于，上文已经提到，首先这种约定违背了保险法第五十五条第一款的立法精神，其次不符合消法第十六条第二款的规定：“经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务，但双方的约定不得违背法律、法规的规定。”

再次提请法庭注意的是，推定全损是源自《海商法》的委付制度，只有《海商法》中有关于推定全损的规定，因此，保险公司主张推定全损必须与委付制度相一致，如果保险公司对委付制度断章取义的解释能够得到法庭支持，那么势必造成整个保险市场的失衡，保险人和被保险人权利严重不对等，只会损害保险行业的健康有序发展。

综上，保险公司在本案中推定全损未经过被保险人同意，未与被保险人协商确定全损的赔偿金额，以保险合同中明显违法的霸王条款来抗辩原告的正当请求，理应被法院拒绝采纳。     

结语：

主审法官在参考了笔者的代理意见后，也认为本案中保险公司“高保低赔”的做法有违市场公平法则，但是苦于未能找到相应的明确司法依据。最终，在主审法官的努力下，该案得以调解结案，保险公司支付原告9万元。笔者其实很希望该案件能够以司法判决的形式最终得出定论，法院对于高保低赔作出明确的司法态度。但是，基于客户利益至上的考虑，还是最终接受了对于当事人相对安全的调解方式。但笔者忧虑的是，由于相关法律法规和司法解释的缺位，因为该问题引致的纠纷可能会越来越多，长远观之，并不利于健康保险市场环境的塑成。