代理词

                                (2018)鲁0112民初****号   

尊敬的法官：

****有限公司（下称 “原告”）与****有限公司（下称“被告”）买卖合同纠纷一案（下称“本案”），原告代理律师现发表代理意见如下，仅供法官参考。

一、发票可以作为原告送货的依据

（一）原告与被告之间的法律纠纷有合同、付款记录等其他证据相佐证。零售商一般针对增值税发票付款，可作为其他间接证据佐证。

（二）发票均是根据被告指令开具，双方市场地位及交易惯例上不可能出现被告收取增值税发票而实际未收到货物的情况。被告掌握渠道优势和市场优势地位，具有较强话语权，原告的开票流程为送货完毕后根据被告的开票指令（包括金额和其他要求）开具并提交，如果不是根据被告的指令，被告的财务不会收取该发票，后期的付款和交易也不会顺利进行，被告付款的前提是原告开具并提供正确发票。

(三)被告在第一次证据交换时，自认2014年1月1日以后与原告业务额共计2，278，487.47元，在2018年5月25日开庭时表示认可发票金额2，278，487.47元。被告的表述及确认行为实际已经认可了发票可以作为原告送货的依据。

二、关于被告仅认可2014年及以后的权利及义务

被告说法没有依据，原告与****有限公司（下称“第三方”）2013年业务合作产生的权利义务也应由被告承担。理由如下：

（一）原被告与第三方签订的《合同主体变更协议》第一条已明确：“丙方（第三方）将既有合同项下的全部权利及义务一并转让给甲方（本案被告），甲方概括受让丙方享有的全部权利并承担丙方在既有合同项下的全部义务。”

（二）根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，“当事人之间没有书面合同,一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的,人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据,对买卖合同是否成立作出认定。”本案中，原告自2013年给第三方供货并开具发票，第三方支付原告货款。原告与第三方2013年虽未签订书面合同，但根据发票、回款、当事人之间的交易方式、交易习惯以及《主体变更协议》，双方已成立买卖合同关系。

（三）2013年原告供货开票金额为914，979.56元，2013年回款金额为512，685.63元，尚有近一半货款没有结清。原告2014年度第一张发票开具时间为2014年3月26日，双方约定的账期为50天，从被告、第三方收到货物及原告开具的正确的增值税专用发票后开始计算账期。而被告2014年第一笔回款时间为2014年1月，也足以证明被告2014年以后的回款有部分是针对2013年的供货。

被告的回款无法与发票一一对应（被告在开庭过程中也确认过这一点），是针对2013还是2014年度供货，无法分开。如果认可第三方仅将2014年合同项下的全部权利及义务一并转让给被告，肯定有违客观事实，经不住推敲。

三、关于被告自认：2014年1月1日以后，与公司业务额共计2，278，487.47元，回款金额1，637，050.15元

对方自认的业务金额原告不予认可，2014年1月1日以后，原告给被告、第三方供货金额为2，631，181.21元。

原告认可2014年1月1日以后被告、第三方的回款金额为1，637，050.15元，其中有部分是针对2013年供货的回款。理由如下：

（1）2013年供货开票金额为914，979.56元，2013年回款金额为512，685.63元，尚有近一半货款没有结清。

(2)原告2014年度第一张发票开具时间为2014年3月26日，双方约定的账期为50天，从被告、第三方收到货物及原告开具的正确的增值税专用发票后开始计算账期。而被告、第三方2014年第一笔回款时间为2014年1月，也足以证明被告、第三方2014年以后的回款有部分是针对2013年的供货。

(3)从被告2014年的回款金额、时间、明细来看，无法与开票金额一一对应，被告的回款具有任意性、混乱、无法分割的特点。有的超市的回款是针对每个月的开票，按月一一对应回款，这样可以区分年度。而本案而言，是无法区分年度的，因为原告是不知晓被告的回款有多少是针对2013年度的开票。故，本着对案件事实负责的态度，应针对全部的开票和回款进行审理和认定。

四、关于费用

被告当庭提交了《仓储协议》、《补充协议》、《2015推车/灯箱协议书》、海报原件33份、应支付费用明细表，原告认可协议、海报的真实性，但不认可被告的证明目的。应支付费用明细表系被告单方面制作，真实性、关联性、证明目的原告均不予认可。事实、理由依据如下：

仓储配送费用298，678.1元。无事实依据，未提供仓储配送服务。

地堆费261，078.22元。原告不知晓地堆费的基本含义，无事实及法律依据。

推车费15,000元。无事实依据，并未提供推车服务。

海报广告促销服务费278,800元。原告认为这些促销海报不足以作为被告大量克扣费用的依据。根据商务部、国家发改委、公安部、国家税务总局、国家工商行政管理总局印发《清理整顿大型零售企业向供应商违规收费工作方案》的通知第二条第一款，“零售商收取促销服务费要遵循收支平衡的原则。”被告应证明制作促销海报的成本，且促销海报涉及多家供应商，成本也应分担。

根据《零售商供应商公平交易管理办法》第十三条，“零售商不得收取或变相收取以下费用:（五）未提供促销服务，以节庆、店庆、新店开业、重新开业、企业上市、合并等为由收取的费用；(六)其他与销售商品没有直接关系、应当由零售商自身承担或未提供服务而收取的费用。”

综上，上述被告所主张的大部分费用无事实依据或法律依据，属于典型的违约收费、摊派费用，乱收费用，不应得到法律的支持。

五、关于退货

被告主张退货应提供退货的依据，且根据《零售商供应商公平交易管理办法》第九条，“存在下列情形的,供应商有权拒绝退货：
  (一)零售商因自身原因造成商品污染、毁损、变质或过期要求退货,但不承担由此给供应商造成的损失;
  (二)零售商以调整库存、经营场所改造、更换货架等事由要求退货,且不承担由此给供应商造成的损失;
    (三)零售商在商品促销期间低价进货,促销期过后将所剩商品以正常价退货。”

综上，被告退货应满足无污渍、无破损、不影响二次销售的标准，且原告销售的产品为食品，对于时间等销售条件要求较为严格，因此对于被告主张退货，原告不予认可。

且，被告主张的退货仅仅提出了一个数字，并未实际将货物退还给原告，也并未通知原告收取退货。该批退货是否存在、数量是否相符、是否过保质期、包装是否完好均不得而知。在此情况下，法院当然不能支持被告的退货主张。

六、关于2015、2017年合同

原告对被告提交的2015、2017年合同真实性认可，证明目的不予认可。该合同内容并不属实，货款是否结算完毕应以事实为依据，送货与开票情况表明被告明显拖欠货款。该合同是被告为了重复使用而预先拟定，属于免除被告主要义务、排除原告主要权利的格式条款。

七、关于供货、对账、开票、回款

被告通过网上系统对双方协商的货品及数量下订单，原告供货。原告供货时先运到仓储中心，再由被告运到各个门店。由仓储中心确认发货的数量及质量。原告根据被告指令开具发票，被告回款具有任意性，无法与发票相对应。

八、关于诉讼时效

被告关于2015年8月11日之前的货款已超过诉讼时效的说法没有事实及法律依据。

原告与被告之间是一种长期持续的买卖合同关系。原告与被告之间签订的多份合同是有联系的，是接替的、持续的，双方的权利义务并未改变，后期签订的合同可以看作是前期合同的延续。双方之间持续的这种买卖关系，也应视为分期履行的同一债权债务关系。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条"当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间应从最后一期履行期限届满之日起计算"之规定，那据此合同约定每一次的履行行为的诉讼时效都不应该单独计算，而应该从最后一期履行期限届满之日起算，也即以零售商最后一次支付货款的时间为标准来计算。

此外，双方在实际交易过程中，采取的结算方式是滚动结算。虽然合同中有约定账期，但是在实际中，根据被告的汇款记录可知，被告并没有严格按照这个账期来结算每一张发票，被告汇给原告的每一笔回款与原告开给被告的增值税发票并不是一一对应的关系，而且也对应不起来。

以上意见供法官评议时参考。

原告：****有限公司

代理人:北京市隆安律师事务所上海分所

胡 良  律师    江文强 律师

2018年5月31日