内容摘要：文章论述了我国当前产生大量事实劳动关系的社会原因，以及目前对事实劳动关系确认法律规定的现状，提出在准事实劳动关系的情况下工伤职工维护其合法权益所面临的困境，力求从理论和实务两个方面探求其解决的途径。

关键词：劳动关系；事实劳动关系；确认；解决途径

一、概述

随着用人单位不服人力资源和社会保障行政管理部门工伤认定的行政诉讼案件的增多，人力资源和社会保障行政管理部门在作出工伤认定决定时趋于谨慎，对未签订书面劳动合同的工伤案件普遍要求工伤职工先进行劳动关系仲裁确认后再申请工伤认定。2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议通过《中华人民共和国劳动合同法》，当时有专家及学者曾预言，《劳动合同法》的颁布实施将终结劳动关系与劳务关系之争，并认为凡是一方是用人单位，一方是劳动者个人，双方所形成的就只能是劳动关系。《劳动合同法》实施至今已十三年，其后亦颁布实施了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》，但当前对于事实劳动关系的确认仍然存在着无法可依，劳动者维权程序复杂、举证困难、维权成本高，同案出现不同的救济途径等困境，导致劳动者各项工伤保险待遇的合法权益不能及时得到救济，也影响了劳资关系的和谐和社会经济的稳定。

二、事实劳动关系产生的社会原因

1、社会经济生活本身的复杂性，决定了社会经济主体的多样性、多层次性和短期性。我国的社会用工主体有国家机关、企事业单位、民办非企业单位、个体工商户、会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等。在用工主体层次上存在实际用工单位、劳务派遣单位、企事业单位的分支机构、企事业单位的合作组织及经营组织。另外建筑施工、矿山企业等用人单位普遍存在将工程（业务）或经营权违法发包等。伴随着我国社会经济的快速发展，各种新型劳资关系也不断出现，比如美团骑手、网络主播等的新型用工关系大量出现。同样由于经济体制改革及国家经济转型进入快车道，我国经济主体普遍存在存续期间的短期性，经济主体新设及注销大量频繁发生。我国用工主体的多样性、多层次性和存续期间的短期性决定了社会上必然出现大量的事实劳动关系及非典型劳动关系。

2、用人单位出于降低经营成本考虑，或者由于法律意识不强，或者就是有意造成劳动者主张权益举证困难局面。在用工过程中存在大量未与劳动者签订书面劳动合同的情况。这种情况普遍存在于民营企业及个体工商户中。国家机关、国有企事业单位为了规避法律责任，也往往通过劳务派遣、甚至自己成立派遣单位、或者直接与劳动者签订劳务合同等，导致整体劳动关系的复杂化，因此难免出现各种形式的事实劳动关系。

3、政府部门执法人员配备不足，以致执法力度不够，甚至于行政不作为，因此用工单位不与劳动者签订书面劳动合同的行政违法成本低，事实劳动关系难于令行禁止。《劳动合同法》第七十四条赋予县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行、劳动者订立和解除劳动合同的情况、劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况、用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况、支付劳动合同约定的劳动报酬的情况、参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况等实施劳动合同制度的情况进行监督检查的权利。同时《劳动合同法》第七十六条也赋予县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。但法律规定很理想，执行情况很骨干，政府部门由于各种原因对以上的监督管理职责没有任何作为，因此出现用人单位任意违法而缺乏有效的监督管理。

三、确认事实劳动关系的法律规定

1、当前能直接用于确认劳动关系的法律规定、行政法规、甚至部门规章都没有，仅有规范性文件原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）一直沿用至今。另外2014年4月21日由最高人民法院审判委员会第1613次会议通过，自2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》有所涉及。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

2、我国目前国家法定退休年龄还是执行工人男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满十年的应该退休的规定。城镇个体工商户等自谋职业者、农民合同制工人以及采取各种灵活方式就业人员在男年满60周岁，女年满55周岁时，累计缴费年限满15周年的，可按规定领取基本养老金。对于超过法定退休年龄的务工人员与用工单位是劳动关系还是劳务关系，法律没有明确规定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条对此规定为：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。但用人单位与其招用的未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议是否均属于劳动争议仍不明确。各地劳动人事争议仲裁委员会对此一刀切地认定为双方之间是劳务关系，而不是劳动关系，但对于建筑工地有参加在建工程工伤保险的，依然可被认定为工伤关系。

3、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

四、当前确认事实劳动关系所面临的困境

1、法律规定缺失。如前所述，当前能直接用于确认劳动关系的法律规定、行政法规、甚至部门规章都没有，仅有规范性文件：原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）。该规范性文件实施至今已15年之久，规定过于原则，内容也不能适应当前复杂多样的经济形势的需要。现实生活中建筑施工、矿山企业等用人单位普遍的存在将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该文件规定对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担“用工主体责任”。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条将此种情况规定为“承担工伤保险责任的单位”。此处的“用工主体责任”和“承担工伤保险责任的单位”是否等同于能够认定双方之间存在事实劳动关系的用人单位责任，大家众说纷纭，难于统一法律适用，也没有具体可行的程序性规定。

2、劳动者维权程序复杂、举证困难、维权成本高。需要进行事实劳动关系确认的基本是发生了工伤事故，自身的合法权益将受到严重不利后果的工伤职工。在用人单位不依法与劳动者签订书面劳动合同，不依法为劳动者缴纳社会保险费以及建筑施工、矿山企业等用人单位存在层层将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或自然人等情形，劳动者要主张工伤保险待遇要经过劳动关系确认、工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇仲裁，其中用人单位不服劳动关系确认、工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇仲裁均可以起诉、复议、复核，用尽全部途径，一共要经历12个程序，耗时两年左右。劳动者要委托律师维护权益，每个程序律师费3000元，就要3-4万的律师费。同时工伤职工在没有劳动合同及社保参保证明材料的情况下，要举证证明与用人单位存在事实劳动关系极其困难，即使提供劳动者证言、工作证、上岗证，各地劳动人事争议仲裁委员会也不予确认。因此这直接导致劳动能力鉴定在十级的工伤职工算来算去最后只能算到放弃。

3、同案出现不同的救济途径。在建筑工地、矿山企业转包、分包和挂靠等出现的用工主体责任的准事实劳动关系情况下，由于人力资源和社会保障行政管理部门的不作为，往往导致相同类型的案件有完全不同的走向和法律后果。人力资源和社会保障行政管理部门对有参加建筑工地工伤保险参保手续的，不管是否存在层层转包，也不管是否达到退休年龄，劳动者发生工伤均能够予以认定工伤；对未参加建筑工地工伤保险参保手续的工伤职工均不予认定工伤。对这两种情形，人民法院根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，对认定工伤或不认定工伤的认定结论也均予以维持。如此导致同样的工伤情形，有的按照工伤程序走，有的只能按照提供劳务者受害责任纠纷的人身损害赔偿程序走，最后的法律后果也就迥然不同。

五、解决途径

1、完善并统一法律法规规定。如前所述，当前事实劳动关系确认存在法律规定的缺失以及规范性文件和司法解释之间的冲突，因此应由人力资源和社会保障部门出台与《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》相配套的部门规章，明确事实劳动关系的概念、范围和认定条件。

2、政府部门加强劳动监察执法力度，避免大量事实劳动关系的出现。《劳动合同法》赋予县级以上人民政府人力资源和社会保障、建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况和参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况进行监督管理。有关部门应当确实承担起法律责任，组建执法部门，加大劳动监察执法力度，避免大量事实劳动关系的出现。

3、设立劳动关系仲裁确认终局裁决制度。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第四十七条》规定了下列劳动争议仲裁裁决为终局裁决制度，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议； （二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。鉴于事实劳动关系确认事关劳动者重大合法权益，又属必须迫切予以解决的事项，因此应将事实劳动关系确认也列入一裁终局制度。这样也可避免劳动者出现法律救济途径选择的两难境地。

4、在未能确定事实劳动关系时，在当前法律规定框架内的工伤职工只能选择提起提供劳务者受害责任纠纷的人身损害赔偿诉讼的救济途径。此种情况下一方是劳动者，一方是用人单位，以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼显得相当怪异，其无异于承认单位也可以成为雇佣关系中的雇主。人民法院在适用侵权责任法律规定时应倾向性保护工伤职工的各项待遇，追加发包单位、挂靠单位为案件被告，同时根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定判决发包单位、挂靠单位直接承担对工伤劳动者的赔偿责任，以减少不同救济途径所带来的法律后果的巨大差距。