本文由法制日报主办

    本期主持 万 静 本报公司法务专刊部编辑

    本期嘉宾 韩嘉毅 北京市京都律师事务所律师

    本期嘉宾 张新宝 中国人民大学法学院教授

    本期嘉宾 王玉梅 中国政法大学民商经济法学院教授

    话题背景

    2004年1月17日，上海的吴先生一家三口赴哈尔滨参加“亚布力”滑雪豪华游，不料旅游车严重违章造成特大车祸，吴先生夫妇和他们的女儿重伤致残。根据吴先生与上海青年旅行社有限公司(简称上海青旅)签订的旅游合同，旅行社不派全陪，而是由当地旅行社----哈尔滨东北风旅行社有限公司提供专职导游接待，提供车辆服务的则是东北风旅行社租用的其他公司名下的旅游客车。

    事故发生后，由于就赔偿事宜协商未成，吴先生一家将上海青旅告上法庭。

    2005年8月上旬，上海市徐汇区人民法院对此案作出一审判决，被告上海青年旅行社被判违约，并赔偿三原告84万余元，但对于原告的精神损害赔偿请求则予以驳回。

    议题一：旅行社应负侵权责任还是违约责任

    主持人：在旅游纠纷当中，究竟应如何看待旅行社的法律责任，它应该是负侵权责任还是违约责任，还是两者都有呢？

    王玉梅：上述问题应从违约及侵权的构成要件来个案分析。从违约的构成来看，只要合同一方违反了合法有效的合同约定，并且不具有不可抗力等责任免除的情形即构成了对他方的违约，同时根据合同法第121条的规定，即使该违约是由于第三方的原因造成的，也应当向对方承担违约责任。旅游合同中一般都包含关于游客人身安全的服务质量标准的约定，因而一旦游客出现非己方原因的人身伤亡，不论是否是由于第三人的原因，旅游公司均构成对游客的违约。

    从侵权的构成来看，要求侵权方有违法性行为并导致损害发生，且侵权方主观有过错。因而如果是旅游公司所属的交通工具违规驾驶造成的游客伤亡，旅游公司应构成对游客的侵权，此时旅游公司在履行旅游合同中的行为，为违约与侵权的竞合。但如果是由于旅游公司租用的交通工具的司机违规驾驶出现事故，则旅游公司本身无过错，不够成对游客的侵权，此时其只承担违约责任。

    韩嘉毅：在旅游合同、运输合同、服务合同等相关合同的履行过程中都有可能存在这种责任竞合、请求权竞合的现象。从理论上讲，受害人选择一种诉讼请求就可以实现其要求的，但是现实生活中个案的复杂性、多样性决定了现实与理论的差异，所以我国的立法赋予了当事人自由选择的权利。依据目前的立法来看，单纯涉及受害人人身伤亡、精神损害的情况，以侵权诉讼立案更为合理，因为合同责任不能对此提供补救；单纯涉及财产损失的按合同纠纷处理对受害人更为有利；但是既涉及财产损失又涉及人身伤亡、精神损害的情况，目前的立法还没有进行合理的规范。很明显，被害方双重的损失没有办法得到公平的补偿，这应当说是一种遗憾。

    议题二：侵权责任与违约责任后果有何不同

    主持人：由旅游纠纷引发的损害赔偿案件，游客作为原告，是提起侵权之诉，还是提起合同违约之诉？两者有何不同？

    张新宝：此类纠纷的受害人人身和财产受到损害，属于法律明确规定的固有权益受到侵害，可以请求损害赔偿。同时，损害又是旅行社一方不适当履行合同所致。旅行社违反合同约定，应当承担违约责任。换句话说，受害人也可以依据违约责任请求赔偿。这样的情况属于侵权责任与违约责任的竞合，既可以提起侵权之诉，也可以提起违约之诉。

    韩嘉毅：结合我国《民事诉讼法》的相关规定，侵权之诉和违约之诉存在着很大的差别，表现在以下六点：

    1、归责原则不同。违约之诉采用严格责任，即有违约行为就承担违约责任，除非有法定或约定免责事由；侵权之诉则采取过错责任，即必须证明责任方有过错，有些特例是无过错责任除外；

    2、举证责任不同。前者受害方只需证明有违约行为，免责事由由对方证明；后者受害方须证明过错，法律规定过错推定除外；

    3、责任范围不同。前者主要是财产损失赔偿，要求“可预见性”标准；后者包括财产损失、人身伤害和精神损害赔偿；

    4、责任形式不同。前者主要是继续履行、违约金、补救措施和赔偿损失。后者主要是赔偿损失；

    5、对第三人的责任不同。前者有为自己和第三人负责的原则；后者行为人只对自己的过错行为负责；

    6、诉讼管辖不同。一般情况下，前者由被告住所地或者合同履行地法院管辖，也可协议管辖；后者由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。

    议题三：选择违约之诉游客能否再请求精神损害赔偿

    主持人：本案中，对于原告的精神损害赔偿请求，法院以其主张的是被告违约为由予以驳回，此裁判是否合理？

    张新宝：一般说来，选择侵权之诉的人身损害赔偿，受害人可以主张精神损害赔偿；而选择违约之诉，则不能主张精神损害赔偿，但是法律有特别规定的除外。本案原告选择违约责任起诉，法院不支持其精神损害赔偿请求是正确的。

    2003年最高人民法院颁布的司法解释，将死亡赔偿金和残疾赔偿金界定为财产性质的损害赔偿，受害人(或其近亲属)在主张这样的损害赔偿的同时，还可以请求精神损害赔偿。但是单纯的精神损害赔偿数额应当会比较少，而且也不意味着法院一定会判决精神损害赔偿。

    王玉梅：从本案的事实情况来看，法院的裁判是合理合法的。根据《合同法》第122条的规定，当事人只能选择一种诉讼方式来主张权利，并且依据《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，当事人不能在违约之诉中主张精神损害赔偿，因而本案当事人选择了违约之诉而又提出精神损害赔偿的请求当然不能获得法官的支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》的规定，债权人依照合同法第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后，只能在一审开庭以前变更诉讼请求，因而原告当然不能继续其精神损害赔偿的要求。

    议题四：应如何看待旅游纠纷索赔中的可预见性损失

    主持人：对于本案，一些人提出，根据合同法第113条之规定，法院判定旅行社的赔偿数额，应当以可以预见到或应当预见到的损失为裁断标准。但这里可以预见或应当预见的范围或标准法律规定不明确，在审判实践当中容易造成用侵权诉讼的判赔标准来认定合同违约诉讼的判赔标准，这无疑无限制地加大了旅行社的义务和责任，对此您怎么看？

    张新宝：合同法规定了损害赔偿的可预见性赔偿规则，这一规则对于履行合同的预期财产损失的赔偿数额之确定具有重要意义，但是对于加害给付(即履行合同时对相对人的固有权益造成损害)情况下的财产损失和人身损害，这样的规则是难以适用的。对于已有财产的损失，适用赔偿实际损失的原则；对于人身损害，仍然要依据人身损害赔偿的相关规定来决定赔偿的范围和数额。不可以设想合同一方当事人在订立合同时就可以对对方当事人的死亡、残疾赔偿金额作出合理的预期。

    韩嘉毅：据我了解，包括我国在内的德国、法国、日本等各国立法对于可得利益都进行了普遍的确认，在可得利益的计算方面确无明确统一标准。从社会价值取向的角度来看是正确的，但从司法实践操作的角度，无疑增加了操作难度。结合本案，如果消费者不能得到合理的赔偿，那就意味着每一个生活在这样的法律制度下的国家中的公民，需要承担无限的风险。如果让我本人在公民需要承担无限的风险和无限地加大旅行社的责任、义务之间进行选择的话，我本人愿意选择后者。同时，我也认为后者的责任是可以被社会分担(如购买保险)，或者转移到其他责任方的。比如说地方接待的旅行社，比如说提供运输服务的单位或个人等。裁判一个案件最基本的原则是公平，公平就是受损失方得到充分的补偿，所有的责任方都要受到惩治。

    王玉梅：违约及侵权的赔偿范围的不同是由于这两种制度的不同价值取向造成的。在侵权法理论中，一般采取“填平”原则，即赔偿因侵权行为造成现有的、实际发生的损害。对侵权的人身损害赔偿，法律一般明确规定包含精神损害抚慰金在内的各种赔偿项目，以达到对被侵权人损害的充分补偿。而违约赔偿最显著的特点是因“违反约定”而赔偿，该种赔偿范围一般在合同中进行约定，法律不明确规定赔偿的项目，如当事人无法协商一致，法官则根据合同法第113条确定的法律原则，按照合同的性质、目的，本着公平、合理、尊重交易习惯等确定赔偿范围，精神损害赔偿是被排除在外的。

    本案中法官确定的赔偿范围基本上是依照合同法第113条中关于实际损失及可预期获得的利益的原则予以确定的，但由于该赔偿范围与法定的侵权赔偿范围中除精神损害赔偿外的绝大部分是相同的，所以可能存在以侵权诉讼的判赔标准作为违约的赔付标准的疑问。

    其实作为旅游公司来说，是可以通过如下方法避免或降低损失的：向造成安全事故的第三方追索；就行业责任风险进行投保；为旅客投保保险金较高的商业保险等。