一、案情
?? ２００２ 年５月１６日上午，顾少华、朱多娣之女顾东平（两岁半）独自一人玩耍至离家约五、六百米外的荔枝园，不慎落入林里一小水坑，溺水死亡。公安机关鉴定为意外溺水死亡。该荔枝园由深圳市丽新公司经营管理，无围栏。造成受害人溺水死亡的小水坑系自然形成，非丽新公司所挖掘，小水坑旁有一废弃的枯水井，水坑边铺设 有供人行走的脚踏板。受害人死亡后，顾少华、朱多娣花去丧葬费８７０元。顾少华、朱多娣认为，顾东平在丽新公司经营管理的荔枝林里行走玩耍，不慎落入林内一小水坑溺水死亡，经公安机关确认，顾东平系意外溺水身亡，未发现他杀因素。致顾东平溺水死亡的小水坑所在荔枝林属于对社会开放的公共场所，该荔枝林在丽新公司住所所在地并由其经营管理，丽新公司在荔枝林内开挖水坑，既无设置明显标志，亦未采取任何安全防范措施，导致顾东平在此不幸溺水身亡，使其遭受巨大 的精神痛苦。依据《民法通则》第１２５条的规定，丽新公司应承担侵权的民事责任，遂于２００２年９月１６日起诉至法院，请求法院判决其赔偿丧葬费８７０ 元，精神抚慰金３５６１８０元。丽新公司则认为，顾少华、朱多娣作为幼女的监护人，没有尽到监护职责，应当承担完全的过错责任；荔枝林不属于对社会开放的公共场所，该小水坑的形成年代已久，不是其施工造成的；顾少华、朱多娣要求赔偿精神损害抚慰金没有明确的法律规定，请求法院驳回顾少华、朱多娣的诉讼请求。
??二、审判
?? 深圳市南山区人民法院一审认为，本案双方争议的焦点是：顾东平的死亡即损害结果与原告或被告的过错责任有否因果关系﹖要查证确认被告的过错责任首先要看顾东平死亡地即荔枝园的权属及林里小水塘的形成原因及事实。庭审中，被告虽举出证据证明其所有土地由深圳市国土局统征且由南山国土局管理，但被告却未能举证证明该荔枝园为他人或其他单位管理收益，本院因而确认死者死亡地带即该荔枝园被告方有管理经营权。关于林里小水塘究竟如何形成，从现场照片可以看出，该小水塘形成已久，但本案原告不能举证说明此水塘的形成事实，即是否人工开挖抑或自然形成。实际上双方已经表态确认该水塘对成年人并不存在安全隐患问题。该荔枝园虽为被告自主经营种植荔枝的果园区，但并非被告对外开放营业的游乐或其他消费的公共场所。且此荔枝园既不属于高危险区域，也不属于正在施工作业的道路、过道或公共场所。因此，原告要求按特殊民事侵权案件适用举证责任倒置的陈述，因缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。相反，本案中，由于荔枝园里的水塘本身 通常并不构成安全威胁事实，而正是由于原告的母亲即顾东平的奶奶没有代原告尽到监护责任，忽视周边环境的安全问题，让一个两岁半的小孩只身离家玩耍，因而 误入荔枝园小水塘溺水死亡，这完全是原告方未尽到监护责任造成的后果。因此，原告应自行承担小孩死亡的损害后果责任。原告的诉讼请求缺乏事实法律依据，理 由不成立，应予以驳回。据此，依照《民事诉讼法》第６４条第三项之规定，判决驳回原告顾少华、朱多娣的所有诉讼请求。
??宣判后，顾少华、朱多娣不服，向深圳市中级人民法院提出上诉，认为一审认定事实、适用法律错误，要求撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人丧葬费８７０元及精神损害抚慰金３５６１８０元。深圳市中级人民法院终审认为，本案争议的问题是被上诉人是否有怠于行使其义务的行为，是否应对顾东平的死亡承担责任。关于荔枝园，不属于高危险区域，也不是正在施工的道路、过道或公共场所，但也不是禁止行人进入的地方。从本案出事现场拍摄的照片来看，小水坑旁边有一废弃的枯水井，水坑边铺设有供人行走的脚踏跳板，说明小水坑附近是有行人行走的活动区域。关于肇事水坑，从本案的事实可以证明该小水坑的存在会给路过该坑附近的行人尤其是儿童构成安全隐患。上诉人无法举证证明该水坑是被上诉人施工造成的，故本案不适用特殊侵权案件举证责任倒置的原则，本案应按一般侵权的原则处理。因此，从社会安全注意义务角度出发，被上诉人作为经营管理者应负有防止、控制或消除该危险的义务，亦即被上诉人负有积极地排除小水坑可能给行人造成危险的作为义务，应采取将水坑围起来，或将其填平等措施。但被上诉人不作为，放任小水坑的现状及潜在的危险。由于被上诉人负有这种社会安全注意义务，本院认定被上诉人违反了法定义务，应承担一定的责任。但本案的发生，主要是因为顾东平的监护人未尽监护职责，让一个只有两岁半的小孩远离家门，到一个偏僻的地方独自玩耍。上诉人应承担导致小孩死亡的主要责任。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律错误，上诉人的上诉理由部分成立，其上诉请求部分予以支持。依照《民事诉讼法》第１５３条第一款第（二）项、《民法通则》第１０６条、《道路交通事故处理办法》第３７条的规定，判决撤销深圳市南山区人民法院（２００２）深南法民初字第１６２１号民事判决；顾东平死亡补偿金共人民币４０４９８元，由被上诉人负担４０５０元，上诉人负担３６４４８元； 丧葬费人民币８７０元，由被上诉人负担８７元；驳回上诉人其他诉讼请求。
??三、评析
?? 从本案来看，主要涉及以下两个方面的问题：
?? （一）本案是否适用法律规定的特殊侵权民事责任
??侵权行为立法的基本体例，是在规定侵权行为一般条款的同时，将不属于一般条款调整的其他侵权行为，作为特殊侵权行为作出特别规定，以补充一般条款之不足。民事法律规定特殊侵权行为，目的是对无过错责任原则和过错原则作出明确规定，在立法技术上，采取举证责任倒置，重新对当事人之间的举证责任予以分配。提出主张的一方不负举证责任，而应当由反对的一方就某种事实的存在与否负举证责任，如果其不能就此举证证明，则要承担败诉的后果。我国《民法通则》第１０６条第二款规定了侵权行为一般条款之后，在第１２１条至第１２７条和第１３３条规定了特殊侵权行为，多数特殊侵权行为实行举证责任倒置。另外，最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第４条规定了举证责任倒置的八种情况，意在通过司法解释的形式对实体法未作出规定的情形进行法律调整，以适应不断变化的社会需要。 本案中，顾少华、朱多娣是以特殊侵权提起诉讼，主张举证责任倒置，认为丽新公司经营管理的荔枝园属于公共场所，荔枝园内一小水坑在对行人人身安全构成威胁的情况下，丽新公司既无设置明显标志，亦未采取任何安全防范措施，导致顾少华、朱多娣之女溺水死亡，违反了社会公共安全义务，应类推适用《民法通则》第 １２５条追究其民事责任。那么，顾少华、朱多娣的主张是否符合民事法律的规定？
??《民法通则》第１２５条规定了制造通行危险型侵权行为，在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施时，施工人应注意到其可能给他人造成损害，应采取必要的安全保护措施，如果未设置明显标志和采取安全防范措施，将承担侵权责任。一般认为，制造通行危险型侵权责任在归责原则上适用过错推定原则，适用举证责任倒置，即施工人只有证明自己已设置明显标志和采取安全措施，即证明了自己无过错，才可免责。地下施工致人损害的民事责任必须具备两个要素：其一，责任的主体必须是“施工人”，而不是工程的所有者；其二，必须是在公共场所、道旁或通道上进行挖坑、修缮安装地下设施等，而并非在一切场所进行的施工行为。
??本案不符合适用《民法通则》第１２５条的条件，顾少华、朱多娣的主张不能成立。首先，荔枝园不属于公共场所。公共场所是指公民共同活动场所，如公共道路、广场、影视剧场、体育馆、商店、酒楼营业场所、集贸市场等。涉案荔枝园不是对外开放的游人场所，亦不是人群聚集、活动和通行的场所，只是偶尔有行人往来，供村民们用于耕作、种植荔枝之用，显然不属于公共场所。其次，小水坑的形成系自然力所致，并非丽新公司施工所为。再次，本案不属于《民法通则》规定的其他特殊侵权类型，亦不符合我国民事法律及最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》所规定的适用举证责任倒置的几种情况。因此，顾少华、朱多娣以特殊侵权提起诉讼没有法律依据。
??（二）丽新公司应否承担民事责任
??本案中，如果丽新公司要对顾少华、朱多娣之女的死亡承担民事责任的话，必须以丽新公司对路过其荔枝园的受害女孩负有人身安全的保护义务为前提。那么其有没有该义务呢？依民法原理，民事法律上的义务主要分为法定义务和约定义务两种，一般而言，违反法定义务造成损害的，应承担侵权责任；违反约定义务则承担违约责任。本案中，丽新公司与顾少华、朱多娣及受害女孩之间没有任何协议关系存在，自无约定义务可言。另外，荔枝园虽为丽新公司经营，但并非其对外开放经营的消费场所，故丽新公司对受害女孩的死亡也不存在服务安全的民事责任。那么如果丽新公司承担民事责任，只能是违反了法定义务。从本案出事现场拍摄的照片来看，小水坑旁边有一废弃的枯水井，水坑边铺设有供人行走的脚踏跳板，说明小水坑附近是有行人行走的活动区域。尽管小水坑不是丽新公司基于人工挖掘所致，而是由于自然原因形成，但毕竟会给路过该小水坑附近的行人尤其是儿童构成安全隐患。因此，从社会公共安全的角度加以考虑，丽新公司作为经营管理者应负有防止、控制或消除该危险的义务，亦即丽新公司负有积极地排除小水坑可能给行人造成危险的作为义务。义务人承担义务，以其承担能力为限。那么，丽新公司承担该义务是否超过了其能力范围呢？丽新公司对其经营管理的荔枝林内之小水坑可能给他人（包括未成年人）造成人身伤害，应当是在其认知能力范围之内的；另外，丽新公司将小水坑附近的路面铺平或围起来是轻而易举的事情，丽新公司举手之劳就可以避免危险情事之发生，应该说没有超出其义务能力，但丽新公司并未为上述之积极作为。尽管法律规定，于一般情形，只有积极的作为才可能构成侵权，消极的不作为原则上构不成侵权。但于某些特殊情形，法律为公共安全计，对某些主体课以严格义务，比如本案，丽新公司疏于善良管理人之社会安全保障义务，导致涉案幼女死亡，其主观上有一定过错，应对该损害负有赔偿责任。
??丽新公司应对该女孩的死亡承担赔偿责任，那是否应对该女孩的死亡承担全部赔偿责任？从本案来看，女孩的父母作为监护人，让一个两岁半的孩童只身离家玩耍，进入荔枝园，无论如何不能说其没有过失。我国民事法律明确规定，父母作为未成年人的监护人，有义务保护被监护人的人身和财产安全。如果顾少华、朱多娣认真履行了监护责任，就不会导致女孩溺水身亡惨剧的发生，因此，顾少华、朱多娣存在重大过失。顾少华、朱多娣与丽新公司过错程度相比，顾少华、朱多娣显然过错更大，根据民法过失相抵原则，顾少华、朱多娣应对女孩的死亡承担主要责任，丽新公司承担次要责任。
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