宁波企业法律顾问律师：企业中的合同与合同法律知识

           文/口   施周律师

【此文系根据施周律师在某法律顾问单位的讲座记录而成，文中结合当前我们企业在实践中可能碰到的一些主要的法律问题而进行深入浅出的分析，对我们企业在日常业务往来有较大的帮助】

无论是企业还是个人，合同都是我们对外进行社会交往的主要形式，你比如说我们早上买早点，我们付钱，对方给我们早点，这就是买卖合同关系，我们出门坐车，跟车主或者运输公司之间就形成了运输合同关系，而作为企业，我们每次对外交往，达成一笔生意，都是建立一份合同关系。所以合同在我们企业的管理运营中，至关重要，同时由于社会交往的日益复杂，合同关系又是纷繁复杂，所以合同法律知识往往是博大精深的，今天主要结合《合同法》、《担保法》等法律，结合我与乐嘉公司两年多接触所看到的实际情况，简单地谈一谈企业中的合同法与合同法律知识。

一、合同的形式和主要内容；

合同的形式有书面形式、口头形式和其他形式。

当然我们企业在日常交往中主要的形式是书面形式，尽量少采用口头形式。

书面形式主要包括我们日常中所运用的《购销合同》、往来的传真、作出的承诺书、增值税发票等等，这些都是合同。

我们日常的管理中，这些往来的书面材料都要重视、保存好。无论是对方发过来的传真或者是邮寄过来的快件，要及时的处理，因为这涉及到合同履行过程中的一个合同义务的履行问题。如果主要承办人员出差了，最好有代理人及时代理处理这些文件，因为这个履行义务的起算时间点，一般传真是以对方传真达到我方系统，而快件材料是我方签收时间为起算点，如果我们本应回应的没有在在合理时间回应，那可能要承担合同的责任，比如说违约责任，合同的解除的问题、赔偿损失等等。

签订合同本身就是一个双方协商的过程，合同内容至关重要，应该注意以下几点：

1.      数量。

数量是合同一个重要内容，这关系到双方的履行标的的多少问题。无论我们

跟对方企业订立的是总合同还是分合同，对数量都必须明确，而且这里的明确，就是一个准确的数量概念，不能以模糊的量词替代。

举例：

卖黄沙的合同，在数量单位上写上了这么一条：“购买三十车黄沙”。后来到

了交货期限的时候，黄沙的价格上涨了，卖方就感觉原来的价格不合理，但现改买方肯定不同意，不卖了要交违约金。于是，卖方就找了几辆“130”的车装车送货。货到了以后，买方表示应该是用“东风牌”的大卡车，这个“130车”两车甚至三车的载量才相当“东风牌”大卡车一车的载量，按这样的计算，30车其实才相当于10车，那是不行的，这是违约。卖方则说这怎么可以说是违约呢，合同中明确规定的是30车黄沙，“车”这个涵义怎么理解都可以，你理解是东风牌的大卡车，而我理解是“130”的小货车，甚至可以理解是平板车、自行车。所以这个案件到了法院。

所以这本来是个很简单的问题，因为约定不明，就往往产生了纠纷。

2.      质量问题。

对于质量问题，我也注意到我们的我们日常所签订的格式合同中间有验收标

准、方法以及提出异议期限，但是这一点往往被我们所忽视了，实际这也是一个重要问题，如果我们对质量方面没有特别要求，那可以不用写，可以参照国家标准来，当然尽量写明是最好；但是如果有特定的质量要求或者包装要求，一定要注明，否则到时候就说不清楚。另外一个就是质量异议期，这个是很重要的，建议设置一个合理的异议期。

另外，质量异议的问题，尽量用书面的形式提出，这样的话，比较有据可查。

3.      合同的价款。

合同的价款必须明确金额，是不是含运费、是不是含税等等。如果是二次定

价的话，必须要注明二次定价的依据，就是说以哪个依据为准进行二次定价，否则一旦价格波动比较大，就极容易产生纠纷。

4.      履行的期限地方以及方式

在以前的我们合同中间，我有看到过“均匀交货”这个概念，实际上这是一个很模糊的概念，什么是均匀交货，这个很难明确的，是每天多少，还是每月多少？所以建议写明确一些。

交货的方式是自提还是对方送货，以及货送哪里，运输方式，都应写明确。

5.      违约责任。

对于违约责任，我注意到我们日常到的合同中都写的“按经济合同法”，实

际上这种写法是不对，因为经济合同法早在1999年就已经废除了，失效了。现在我们对合同规定的法律主要是《合同法》，但是合同法对违约责任的规定没有提供一个具体的量化标准，它的原则，有约定依约定，没有约定或者约定不明，就按实际损失来，但这个实际损失指的是直接的经济损失，而且要是在合同订立时能够预见的，并且是确定要发生的损失，也就是一种可预见的可得利益，这个标准太高，举证是非常困难的，而且基本上针对我们来讲，是不可能完成的。

所以这一块我建议我们做一点变动，比如说约定一定比例。当然约定比例，要写明确，是总金额的百分之多少，还是未履行部分的百分之多少。建议尽量写总金额的百分比例，这样简单明确，争议少。

6.      争议的解决方式。

这一块所采用的方式基本上都是双方都有权在其所在地起诉，这种做法目前

来讲，对双方都比较公平，也基本可行。

这是合同签订过程中，要注意的几个主要问题。当然每一个合同根据实际

情况来，可能侧重点是不一样的，所以应根据每个合同的实际情况对上述几点有所增加。

二、合同的履行。

合同的履行应该是全面履行的原则，也就是说要按照合同的约定，全面、妥

善、适当的履行，否则就有可能产生一个违约的问题。

如果对方要求要向第三人履行义务，那么这种情况也应该得到对方的书面的材料。比如说货交第三方，应该得到合同相对方的书面要求方可交货。

买卖合同中，经常会碰到交货与付款的时间约定，我们在履行合同中间，要严格遵守这个时间点，按先后顺序履行，如果对方是先履行义务的一方，他没有履行，那么我们也可以不履行。

假如说我们是先履行义务的一方，比如说我们要先付款，对方才发货，对方如果有下列情况，我们中止履行：
    1.经营状况恶化；

2.转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

3.丧失商业信誉；

4.有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当然中止履行的前提，必须要有证据证明对方有这集中情况，否则要承担违约责任。

另外，中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

三、合同的解除

在谈合同的解除之前，先简单说下，违约和解除的区别，违约是指违背了合

同的约定，而解除，是指合同这个彻底解除，恢复到没有签订合同之前的状态。不是所有的违约，都要解除合同，有些违约，尽管违约，但是合同还是要继续履行，同时违约方仍然要赔偿损失。当然如果违约达到根本违约状态，那么合同是可以解除的。

合同的解除一般有约定解除和法定解除两种，所谓约定解除是指双方在合同

中间明确约定在什么情况合同可以解除，这个在我们公司合同条款中是没有的，而且本身也不太好写，因为毕竟我们的合同都是金额比较大的合同，一旦解除，其影响很大，而且这个条款本身的设置也要经过对方同意，所以比较麻烦，搞不好还弄巧成拙，所以建议不写。

这里主要谈谈，法定解除，所谓法定解除是指合同法明确规定的解除，这里就谈三个主要情况：
     1.在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要责任；

  比如说，甲公司与乙公司签订了一份化工产品买卖合同，约定由甲公司卖给乙公司若干产品，乙公司按照合同要求支付了定金50万元，后来甲公司发现这批产品不能卖给乙，于是乙公司就给甲公司打了个电话，说因为某种原因，我们货不能卖给你了，我把定金给你打回去，那乙肯定不同意，但是甲还是通过银行把这批定金给乙退回去。这种情况下的乙就属于在合同履行期满之前，以自己的行为表明不履行主要责任。因为他把定金都退给对方。这个时候作为乙方是可以要求甲方解除合同，赔偿损失，这个损失因为是定金，那么就是归还100万。

 2.当事人一方迟延履行主要债务，经催告后，在合理期限内仍未履行。

 这里的合同的解除，有两个条件，一个是对方当事人迟延履行主要债务，不是一般的债务迟延履行，而是主要债务，你比如说付款，交货等等，另外一个条件，就是作为守约方的你，必须经过催告，你比如说发函、通知等等，要求对方履行义务，对方在合理时间内仍没有履行，这是作为守约方的你，就可以解除合同，要求对方赔偿。

比如说，甲公司与乙公司签订了一份化工产品买卖合同，约定由甲公司卖给乙公司若干产品，乙公司按照合同要求支付了定金50万元，但是甲方不发货了。这个时候乙方可以发函给甲公司，要求他发货，这个时候如果甲方在合理时间，比如说一周或三天，仍没有发货，那么乙方可以要求解除合同，赔偿损失了。

在实践中我们的合同解除，绝不部分都是这种解除方式。也就是说，在对方违约，不履行主要义务的情况下，你要想维护自己的权益，必须要先发个通知，给对方设置一个时间，要求对方在几天之内履行自己的义务，如果对方没有履行，你就可以要求解除合同，赔偿损失了。

所以，正如我刚才在一开始讲过的那样，我们应该严格按照合同约定履行自己的义务。如果哪一天我们接到对方的传真、邮件、或者快件，要求我们发货，或者付款，要求要求我们履行其他义务，这个时候我们要重视，要对照合同来看看，我们这个义务是不是完全履行了，是不是适当的履行了。如果是没有履行，应该在合理的时间履行。如果是因为对方的问题，那么也要给对方回函，阐明原因，以便争取主动。如果这种函，不予理睬，或者因为其他原因没有处理，那么就比较被动，可能要承担一个不利的后果了。

3.      当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

也就是说对方没有履行债务，这种债务，不一定是主要债务，也可能是次要债务，但对整个合同影响很大，使合同目的不能实现。这个目前在我们公司发生的可能性不大，就不举例展开了。

四、预付款、定金、订金的区别。

这里特别指出这几个词语的区别。

在我们公司的一份合同中间，我有看到这样的词语“合同签订一周内需要支

付20%的货款给供方…………定金在最后一批货款中抵用”。

这里的20% 究竟是预付款还是定金，在文字上存在一定的争议，前面写的

是20%货款，从这个意义上讲是预付款，但是后面又写的定金，所以前后就不一致。我们要这么仔细的区分，因为两者有非常大的区别。

    先谈预付款，如果是预付款，也仅仅是在对方履行义务之前，你支付的一部分货款。如果对方违约了，不发货，如果合同解除了，那么你可以要求对方返还预付款，同时你可以拿出证据来证明你的直接的经济损失，要求对方赔偿，前面已经讲过了，这个损失的证据很难拿，你基本上只能要回你这个预付款。

    举个例子，你跟别人签订一个合同，总金额100万，双方约定合同签订之后一周内支付20%的预付款，然后对方交货。你按照要求支付了20万，但是对方一直不交货，你催告之后，他仍不交货，这个时候，你可以要求对方退还20万，并且要求他赔偿你的损失。但是这个损失你必须拿出证据来证明，而且这个损失必须是直接的损失而且是预期可得的损失，这个证据很难的，基本上你是不能拿到这个损失的赔偿，所以最终你就只能拿到你自己的20万。

    定金，重要区别在于定金罚则，它是具有一定的惩罚性的东西。支付定金的一方，如果违约了，那么定金就归对方所有，对方没收了。如果是对方违约了，那么对方就应该双倍返还定金。

这里提示一点，也就是定金不能超过总金额的20%，如果超过20%，那么20%以上的部分就按预付款处理。当然你约定了20%以上的定金，比如说30%的，那么对定金不受影响的，也就是20%按定金的规定来，实行定金罚则，另外的10%按预付款来。所以，你就究竟定多少的比例，按实际情况来，20%，30%，都是没有关系的。

举个例子，你跟别人签订一个合同，总金额为100万，也是双方签订一周内支付20万的定金，然后对方交货，你按期支付了20万定金，但对方没有交货，你经过催告他仍没有交货，那么，你可以解除合同，要求他给你双倍返还定金，也就是他要给你支付40万。相反如果你自己违约，那你的20万就归他了，这就是定金，是把双刃剑，能够比较有效的保护守约方的利益。

如果你们合同总金额是100万，定金是30万，那么已经超过20%，那么，如果他违约，他要给你返还50万，也就是20万的定金的双倍返还加上10万的预付款。如果你违约，你的30万，只能要回10万，因为20万是定金，被没收，10万是预付款，不没收，所以返还给你。

    订金虽然与定金只有一字之差，但是订金不能产生双倍返还之效果，与预付款的意思差不多。

以上简单的谈了一点合同的知识，因为合同与合同法，本身内容很庞杂，所以这里就节选了一些与我们公司的实际情况比较相关的一些东西，与大家一起讨论，欢迎大家批评指正！