《婚姻法司法解释三征求意见》之律师评说

                                  文/口 施周 律师

据媒体报道，《最高法院就婚姻法司法解释征求意见》16日出台，这个征求意见稿主要对财产所有权的区分作出比较新的规定，对个人财产权利的认定，改动的力度非常大，如果这个征求意见稿最终将通过而成为司法解释，将对婚姻关系产生重大的影响。同时这个意见稿还涉及到婚外同居补偿等问题。本律师将针对焦点问题，逐一评说：

一、财产权的问题。

《意见》第五条：

婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割夫妻共同财产的，人民法院不予受理；但一方在夫妻因感情不合分居期间及人民法院判决不准离婚后，有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的，在不损害债权人利益的情况下，人民法院可以受理

施周律师评说：

这个规定应该说是个突破性的规定，在司法实践中，经常会遇到发生侵害夫妻共同财产的行为，这个时候往往没有很好的办法，而要求分割夫妻共同财产，法院也不受理，导致问题不能解决。这条的问题，也是针对这个问题，迎刃而解。

当然，这要有两个前提，一个前提是因为夫妻感情不合分居期间或是人民法院判决不准离婚时，这是大前提，只有在这两种夫妻感情不合的时候才适用，这样以后，法院就会出现，判决不准许当事人离婚，但准许分割夫妻共同财产的情况，既给了当事人重新考虑感情、重归于好的机会，也能够防止当事人的财产权受到侵害的情况。第二个前提就是在夫妻共同财产受到侵害，这种侵害而且要是比较严重的才可以，同时也不损害债权人的利益的前提下。只有这两个前提合二为一，方可适用。

    《意见》第八条：

婚后由一方父母出资购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可视为对自己子女一方的赠与，应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。

由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方名下的，可以认定该不动产为按照双方父母的出资份额按份共有，但有证据证明赠与一方的除外。

施周律师评说：

这个条文应该对《婚姻法》关于赠与财产部分改动非常大，是不符合《婚姻法》的规定。

《婚姻法》第十八条 有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：

（三）遗嘱或者赠与合同中规定只归夫或妻一方的财产。

按照婚姻法的规定，对于赠与的财产，是以认定为夫妻共同财产为前提，

除非在赠与的时候有特别的注明为一方的财产。

而按照《意见》的规定，对父母出资购买，只要是登记在一方名下的不动

产，均认定为一方的财产，而非夫妻共同财产。

在这里就产生一个问题“登记在一方名下的不动产”这个行为是不是《婚姻法》中规定的“特别的注明”，本律师认为答案是否定。夫妻双方在婚后取得的不动产，无论登记在谁的名下，均为夫妻共同财产，这是司法实践中一个形成共识的看法，比如说夫妻双方在婚后购买了一处房产，登记在妻子的名下，也是夫妻共同财产，并非个人财产，并不能仅仅从登记的产权人名字本身来确定不动产的产权。所以这个《意见》中的“登记为一方”名下这个行为并非《婚姻法》中所要求的“特别注明为一方的财产”。实际上这个《意见》中，关于这赠与所得财产的认定，是以个人财产为前提，与《婚姻法》所要求的以认定为夫妻共同财产为前提是相违背的。作为司法解释本身是不能违背法律的规定的，故这条的规定，值得商榷。

《意见》第十一条：

     第十一条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产，尚未归还的部分贷款为不动产权利人的个人债务。

婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时不动产的市场价格及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素，由不动产权利人对另一方进行合理补偿。

施周律师评说：

对于这种婚前一方购买、支付按揭款，登记在一方名下，婚后夫妻共同还贷，应该说相当一部分家庭购置房产的一个实际情况，这种情况下，不动产产权归属婚前购买一方，而共同还贷的另一方，对于共同还贷部分，仅得合理补偿，这恐怕有失公平。因为对于相当一部分年轻家庭来讲，婚后还房贷，已占去了家庭收入的相当大一部分，这样的话，就很难再有资金去购置其他资产、做投资，也就是不能使得家庭的资产增值，可能存在的增值部分也就是共同还贷的房产，如果连这一共同还贷增值部分的资产，只能合理补偿，而不是作为夫妻共同财产，那么对于共同还贷的另一方，也太不公平了，共同还了几十年的房贷，仅得合理补偿？

夫妻本为共同的一体，风险应一体分担，收益应一体共享，如仅得合理补偿，那么对于另一方，没有归宿感与安全感，谁还愿意与另一半共同还房贷？恐怕夫妻间要产生离心了。

故，对于这种共同还贷款的增值部分也应该作为夫妻共同财产。《意见》中这一条值得商榷。

《意见》第十二条：

登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未经另一方同意将该房屋出售，第三人善意购买、支付合理对价并办理登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持，但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外。

施周律师评说：

这一条的规定是针对夫妻一方出卖房屋，另一方的追索权的情况，《意见》对这种一方买房的协议，要发生产权登记转移的效果，设定了三个条件“第三人善意、支付合理对价、办理登记手续”。对于“第三人善意”，本律师不持异议，这也是《婚姻法司法解释一》第十七条有明确规定的。而对于“支付合理对价”“办理登记手续”本律师持有异议。

“支付合理对价”是个什么概念？是不是意味着要求第三人已支付了全部的合理的价款还是说只要这个房屋的总价款符合协议签订当时的市场价格，没有存在畸低的情况，价格比较合理，而不问是否已经支付完毕？

如果是要求已支付了全部的合理的价款，那么将不具备操作性，因为实践中，绝大部分买房都很难做到一次性付清全部房款，都是银行按揭贷款，那么已经过户，按揭贷款正在办理中，是不是也称之为“支付合理对价”？这是个概念性问题，本律师认为，应改为“对价合理”，无须“支付”二字，也就是说只要合同议定的对价合理，无论支付与否，支付了多少，只要价格合理，就应该是有效的。

“办理登记手续“，是否为必须的三要素之一？本律师认为并非必须的。如果第三人是善意的，并且对价合理，就应认定协议有效，协议有效，就应履行，不应再设置“办理登记手续”这个前提了。

这一条后面有个但书，其意为只要是房屋属于家庭共同生活居住需要，就可以主张追回该房屋，甚至第三人已经登记了产权的。本律师认为，这一条是不公平了同时也不具备操作性。这就要求买房的第三人在买房子之前一定要查明这个房屋是不是出卖方夫妻共同生活的地方，这个对于买受人来讲，责任太大，也很难完成的。在实践中，因为婚姻登记的信息是保密的、同时也没有联网的，还存在事实婚姻等情况，所以作为第三人是不可能查清出卖人的真实的夫妻关系状况，也不可能查明出卖人夫妻是不是就居住在这个房子里，买受人是没有权利也没有能力调查别人的家事的。所以这一条加大了买受人的责任，对买受人是不公平的，极有可能导致因为房价上涨，出卖人配偶主张出卖的房屋为家庭共同生活居住之需，要求追回房屋，这是违背诚信原则的，也是不利于保护市场交易的安全、交易行为的稳定。

故，这一条，本律师建议改为“登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未经另一方同意将该房屋出售，第三人善意购买、对价合理，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。

当然这样一改，与《婚姻法司法解释一》第十七条意思基本一致，为避免拖沓，不要也罢。

《意见》第十五条：

当事人为登记离婚达成的财产分割协议，如果双方未到婚姻登记机关协议离婚，在离婚诉讼中一方反悔，另一方主张按该协议内容履行的，人民法院不予支持，对夫妻共同财产应当根据实际情况依法进行分割。

施周律师评说：

这一条还是比较有积极意义的。它界定了登记离婚的财产分割协议的效力。如果双方实际去婚姻登记机关协议离婚，那么该协议就具有法律效力，反之，没有去办理离婚登记，则不发生效力。这是值得肯定的，因为这种离婚协议，本身就是双方去登记离婚为大前提的，如果双方没有登记离婚，那么大前提不存在，那么协议当然不具有效力。

二、同居补偿协议的效力。

《意见》第二条：

有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付

该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。

施周律师评说：

根据这个规定，这个婚外同居补偿协议本身是无效的，法院不予支持，但是

对于已经支付了补偿后，支付方以协议无效为理由，要求返还，法院是不予支持的，但是支付方的配偶以侵犯夫妻共同财产为理由，要求返还，法院根据案情实际情况作出判决。

婚外同居行为本身是不道德的行为，也违背婚姻法所规定的夫妻间的忠诚义务。但是这种补偿协议是不是一概规定为无效呢，本律师认为值得商榷的。

首先这是一种财产处分行为，夫妻任何一方都有处分自己财产的权利，只要是意思表示是真实的，既然已经签订了补偿协议，那么就应该遵守，这也是一种诚信的要求。而且，从实际情况，婚外同居中确实也有可能存在伤害行为，比如说导致女方怀孕流产、家务承担、照顾孩子等等，伴随损失的发生，这要根据每个案件实际情况来。

综上，本律师认为，对于这种协议的效力与否，首先要考虑这种财产处分行为是否侵犯了夫妻共同财产，而且是否有实际损失发生等情况进行综合考虑，不应一概定为无效，所以在司法解释中如此明确的规定，应由承办法官自由裁量。

施周律师：

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