离婚协议中抚养费的约定应当适用《合同法》
        根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十条规定，"父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费"，此规定明确夫妻双方在离婚的时候完全可以协议对抚养权和抚养费作出约定，对孩子的抚养费作出约定是合法的，受法律保护。没有抚养孩子的一方不是必须支付孩子的抚养费。那么，一旦抚养孩子的一方违反协议的约定，擅自不予抚养孩子，另一方是否可以根据离婚协议对孩子的抚养权以及抚养费的约定要求具有抚养义务的一方承担违约责任呢？
此问题在法律上并无明文规定，在司法实践当中也出现了分歧。第一种观点认为，抚养权涉及身份关系，根据《合同法》第二条规定了合同法是适用范围：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。” 抚养权以及抚养费的约定不适用合同法。第二种观点认为虽然没有抚养权的一方不能向另一方主张违约，但是孩子可以主张支付抚养费，而抚养费就包括事实上的全部的医疗教育、生活费等。第三种观点认为，父亲不尽抚养义务，另一方可以以代为行使监护责任，以被委托人的身份主张要求支付全部的医疗教育、生活费等支出。
       综合分析以上意见，不论是哪一种意见，一致的看法都是离婚协议中有关抚养费的约定不适用合同法。笔者对此有不同的看法。监护应当按照法律的规定属于人身性质的约定，不适用于合同法，这是基于特殊的身份关系形成的，不是看基于当事人的意思表示形成的，因此父母对孩子有法定的义务，不能随意不履行。但是对于抚养费的约定，笔者认为适用《合同法》的约定。原因如下：
      1、根据《合同法》第二条规定了合同法是适用范围：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”合同法适用于平等主体之间，人身关系不适用，但是抚养费的约定并不是对身份的处分，抚养费的约定并不会对人身关系产生任何的影响，不是对身份关系的处分，应当适用合同法。
      2、抚养义务是多方面的，支付子女抚养费是履行抚养义务的方式，但并非是唯一的方式。抚养义务既包括照顾子女的生活、学习，也包括对子女进行管理、教育。父母承担子女的抚养义务不仅仅局限于支付抚养费，因为言语上的教诲、书信的沟通，在探视期间与小孩的接触等都能够从不同层面履行抚养义务，婚姻法修正后规定的探视权也起到了对不直接抚养子女的一方从其他方面履行抚养义务的一种保障作用。
       因此，笔者认为，抚养权的约定是有关身份关系的约定，不适用《合同法》，但是有关抚养费的约定应当适用《合同法》，在具有抚养权的一方拒不履行该约定的情况下，离婚协议的另一方有权向对方主张违约责任，承担不尽抚养义务，由另一方支出的全部合理的抚养教育、医疗、生活费用。