谢某诉陈某、重庆某建设公司、毛某雇员受害损害赔偿纠纷案【一审原告】
补充代理意见
尊敬的审判长、人民陪审员：
本律师作为原告谢某的委托代理人，已向法庭阐述了自己观点，并递交了书面代理词。现就本案被告在2008年10月28日庭审辩解及本案焦点问题，提出如下补充代理意见，供合议庭评议本案时慎重参考并予以依法采纳：
一、被告黄浦公司2008年10月28日在法庭审理过程中的以下代理意见显然不能成立。
（一）本案不适用法复【1996】16号司法批复。
被告黄浦公司引用了早已失效的法复【1996】16号，该批复是1996年11月13日实施的。《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》。
根据《中华人民共和国合同法》第四百二十八条规定：本法自1999年10月1日起施行。《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。故此，最高人民法院关于经济合同法相关的批复因经济合同法废止而相应失去效力，不再适用。
同时，即使按此批复内容，本案也不符合相应规定，不应适用。
“江苏省高级人民法院：你院苏高法【1995】229号请示收悉。经研究，答复如下：一、当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权。二、合同的名称与合同约定的权利义务内容不一致，而且根据该合同约定的权利义务内容难以区分的合同性质的。以及合同的名称与该合同约定的部分权利义务内容相符的，则以合同的名称确定合同的履行地和法院的管辖权。”本案中，被告黄浦公司与被告陈某所签订的《沙、石骨料加工承包合同》无论是名称，还是承包合同的内容：一、工程项目名称及承包范围；二、承包方式：计量办法承包单价及价款结算办法；三、工程质量、施工工期及保障；四、双方权利及义务；五、违约责任；六、工程管理和安全事故责任；七、纠纷处理办法；八、其它。都是一致的。也不存在难以区分合同性质的情形。这份《沙、石骨料承包合同》就是一份明确的承包合同。在黄浦公司与陈某于2008年1月31日的结算单中，更能清楚表明黄浦公司与陈某之间是一种承包法律关系。被告陈某所提供的所有借款单据以及单据上的批注，以及陈某参加黄浦公司的会议记录，一一说明陈某与黄浦公司实际所履行的承包关系。被告黄浦公司无理狡辩为与陈某是买卖合同关系不能成立。
若是买卖法律关系，第一，黄浦公司与陈某就应签订买卖沙、石骨料买卖合同。第二，黄浦公司与陈某就应出示每一项货物单和每一次支付货款的单据。第三，陈某应具有办理合法正式的沙、石骨料场。第四，陈某还应具备信誉良好的供应商的条件。经过2008年10月28日的一整天的庭审，黄浦公司均没有提供上述证据说明。仅仅是无理的、违背客观事实的狡辩。在本案中，黄浦公司辩解的买卖关系显然无法成立，人民法院依法不应支持。
（二）黄浦公司代理人对四川明正【2008】法临鉴字第306号司法鉴定书提出应为三名鉴定人的签名，更显代理人的无知，擅自自我理解其规定。以此错误影响法官、陪审员的判定。
被告黄浦公司代理人根据国务院批准的《司法鉴定机构登记管理办法》，于 2005 年 9 月 30 日 公布施行。第三章　申请登记 第十四条法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务，应当具备下列条件：（一）有自己的名称、住所；　　（二）有不少于二十万至一百万元人民币的资金； （三）有明确的司法鉴定业务范围；（四）有在业务范围内进行司法鉴定必需的仪器、设备；（五）有在业务范围内进行司法鉴定必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室； （六）每项司法鉴定业务有三名以上司法鉴定人。任意曲解此规定。该条规定是对法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务要求具备的条件，并非对每一具体司法鉴定意见书鉴定人的要求。由此，说明黄浦公司代理人的无知，混淆视听。无理推卸法定责任。
同时，在法庭调查阶段中，审判长明确询问被告黄浦公司、陈某是否要求重新鉴定。二被告明确回答不要求重新鉴定。所以，四川明正【2008】法临鉴字第306号鉴定理应采信，作为本案认定的法定依据。
（三）十分明确清楚的沙、石骨料加工承包合同。而黄浦公司代理人擅自牵强附会地认为是买卖合同的理由无法成立。
骨料（也称集料）总体积占混凝土体积的60%-80%，按粒径大小分为粗骨料和细骨料。粗骨料是指粒径大于4.75mm的骨料。俗称石。常用的有碎石及卵石两种。细骨料是指粒径4.75mm以下的骨料。俗称砂。砂按产源分为天然砂、人工砂两类。人工砂是经除土处理的机制砂、混合砂的统称。
根据根据黄浦公司在投标文件对骨料的规定，以及投标文件第四章中对主要材料的如何进行采购要求，“为保证工程质量，对于本项目所需的水泥、中（粗）砂、碎石等关键性材料，经理部根据有关规定，将选择有信誉良好的材料供应商，该部分材料采购后通过汽车运至现场。”砂石骨料（选择有信誉良好的材料供应商）与筑路材料（可以就地购买）不同。黄浦公司为了减少成本，降低工程质量。与陈某（自然人）不具有任何资质，更不具有任何安全条件，也无法承担违法所引起的赔偿责任，而使受害人的权益得不到保护。签订了沙、石骨料加工承包合同。与投标文件中直接选择信誉良好的材料供应商存在不同法律关系。在2008年10月28日法庭调查过程中，黄浦公司的项目经理及全权代理人赵其伟明确回答是黄浦公司支付了山场补偿费用，协调当地政府及周边关系。确实履行了沙、石骨料加工承包合同中发包方的权利及义务。
由于承包方陈某系自然人，不具有任何资质，也不具有安全生产条件。第三被告毛某没有在梓柳路工地从事承包，而是陈某实际承包并结算。这在庭审调查中予以查清。黄浦公司与陈某之间系承包法律关系。陈某所雇的雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人黄浦公司知道或者应当知道接受发包业务的雇主（陈某）没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
尤其说明的是，陈某根本没有开办柳岗石料粉碎场。在2007年8月，陈某不在巴州区梓桐乡，更不在柳岗乡从事沙石骨料加工。更没有从事沙石骨料买卖。在庭审调查过程中，很明确陈某是应黄浦公司为了降低工程质量，将骨料购买改为沙、石骨料加工，违法地进行发包而非买卖。陈某正是因为没有办理资质、也没有相应生产条件，而是随时采取违法承包的方式进行承包沙石骨料加工。2008年1月底，陈某在与黄浦公司结算后不久没有再梓柳施工段进行加工骨料。故此，黄浦公司与陈某系承包法律关系。被告黄浦公司辩解为买卖法律关系不能成立。
二、原告谢某受雇于被告陈某的事实清楚，证据充分。
见原告提供的下欠工资单复印件、支付工资单复印件。以及被告黄浦公司对此辩论意见。
三、被告黄浦公司应承担连带赔偿责任的事实依据和法律依据。
（一）黄浦公司应承担连带责任的事实依据。
黄浦公司根据投标文件的规定，对主要材料中关键性材料骨料，应选择信誉良好的材料供应商，不致发生安全事故。黄浦公司违法地将购买骨料改为就地进行沙、石骨料加工。而且将此业务发包给自然人陈某承包。陈某没有任何资质，也不具有安全生产条件。原告谢某受雇于陈某，而且是因安全事故导致原告此次受伤为五级、七级、九级和十级伤残严重后果。
（二）黄浦公司应承担连带责任的法律依据。
在法庭辩论阶段，本代理人已经详细予以阐述。即《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。见庭审代理词。
四、原告在本次安全事故中没有过失。不应减轻被告的赔偿责任。黄浦公司所提供的证人调查笔录和两张照片不应采信。
首先，陈某作为自然人，黄浦公司本应选择信誉良好的材料供应商购买主要材料中关键性材料沙、石骨料。为了节约成本，而就在柳岗乡三儿河村一社即改建公路旁进行沙、石骨料加工场发包给陈某。不具备任何安全生产条件，也没有相应的安全设备。陈某为了非法获利。黄浦公司为了节约成本，降低工程质量。二被告没有具有过错。原告的受伤就是二被告具有法定的过错而造成严重后果。
其次，黄浦公司的提供的李家松、屈海信、吴斌的三份调查笔录不应采信。其质证意见见法庭书面质证意见。
第三、两张照片，没有拍摄时间、无法确定具体位置，更无法显示整个作业面。同时，该照片没有任何禁止的标志牌。
在2008年10月28日法庭调查阶段中，黄浦公司明确向法庭陈述该照片是2008年3月拍摄的。提请法庭注意： 2007年10月7日下午5点30分左右原告受伤。故此，2008年3月的两张照片无法显示事发时的情形。法庭也没有必要在庭审后再去看时隔一年多时间早已破坏了的现场。
五、本案原告具体损失及计算标准见庭审代理词。
另补充的是后续治疗费捌仟元（见四川明正【2008】法临鉴字第495号）；续治费鉴定费1200.00元，化验费130.00元。故，本次原告谢某损失为1、医疗费：2061.21元+化验费130.00元；2、误工费：50.00元／天×274天=13700.00元；3、护理费：3210.00元；4、交通费：1712.00元；5、住院伙食补助费：15.00元／天×107天=1605.00元；6、营养费：10.00元／天×107天=1070.00元；7、残疾赔偿金：3547.00元／年×20年×（60%+10%）=49658.00元；8、鉴定费：600.00元+续治费鉴定费1200.00元；9、后续治疗费捌仟元10、精神抚慰金40000.00元。根据巴州法（2004）字第07号三、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的几个问题（四）关于精神损害赔偿问题的规定：在审判实践中按《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定的六个因素，可在500－－50000元之间。在判决条文中，精神抚慰金不加入物质损失总额按责任比例分担。
第1-9项物质损失共计：82946.21元。精神抚慰金40000.00元。

此致
巴州区人民法院
原告代理人：洪雨律师
二00八年十一月三日
注：敬请同仁提出宝贵意见，该案一审判决重庆某建设公司不承担责任，将非法承包关系认定为买卖关系。