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试析探望权

来源:王少明律师
发布时间:2012-08-22
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探望权,又称见面交往权,是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的于未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。《婚姻法》第三十八条规定:离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探权利的方式、时间由当事人协议,协议不成时,由人民法院判决。 父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。

 (1)探望权的权利主体为离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方,而探望权的义务主体为离婚后直接抚养子女的一方。我国《婚姻法》规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。”直接抚养子女的一方应为另一方提供便利,积极协助,不得阻碍对方行使权利。   

2)探望权是离婚后父亲或母亲对子女的一项法定权利。将探望权作为一项权利在法律上加以规定,是因为这不仅是亲属法上的权利,更是一种基本人权,父母子女之间基于血统关系而形成的情感,不会因为父母离婚而变化。离婚后不与子女共同生活的一方,通过探望子女,与子女交流,和子女短暂生活等多种形式行使探望权,从而达到继续教育子女的目的,对子女的价值观的形成起到积极作用。探望权不应是“权利的最小化”,它不仅是权利,还必然成为“权利之外的东西”。   

3)探望权产生的时间是离婚后。离婚前,父母存在着有效的婚姻关系,与孩子共同生活,共同教育孩子,形式探望权的问题还不存在。离婚后,由于父亲或母亲一方不能与孩子共同生活,因此产生了行使探望权的必要。   

4)探望权的行使必须有利于孩子的身心健康。我国《婚姻法》规定那个:“父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。”探望权实际是一种义务性的权利,它的行使应使子女完整地享受父母之爱,使孩子得到积极向上健康的教育。如果行使探望权损害了孩子的身心健康,人民法院可以依法中止探望权的行使。

最高人民法院在20011227日起施行的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第24条提供了法律救济的途径:“当事人就探望权问题单独提起诉讼的,人民法院应予受理。”间接扶养方在行使探望权时,直接抚养子女的一方有协助的义务。如果直接抚养子女的一方不履行协助探望的义务,或者是采取各种手段,阻碍另一方实现探望权,那么有探望权的一方可通过向人民法院起诉,实现自己的探望权。对拒不执行有关探望子女的判决或者裁定的,人民法院可对有协助义务的个人和单位采取拘留、罚款等强制措施。编辑本段探望权的中止与恢复  

从前面的论述中可知,协助有探望权的一方实现探望权是直接抚养子女方的义务。直接扶养方不能禁止、阻碍其接触子女,以牺牲子女的需要为代价惩罚对方。只有在特定的条件下,才可请求法院中止其探望权。对中止探望的条件《婚姻法》(修正案)第38条规定:“父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利。”中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。对此最高人民法院在20011227日起施行的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第25条更加具体规定为:“当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中,请求中止行使探望权的,人民法院在征询双方当事人意见后,认为需要中止行使探望权的,依法作出裁定。中止探望的情形消失后,人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。”

《婚姻法》第48条规定:“对拒不执行有关抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的,由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”但是须注意的是,这里强制执行的对象只能是拒不履行协助责任的有关个人和单位,而不是子女。因为探望权纠纷案件涉及人身问题,如果执行不当,会对子女的身心健康造成严重的伤害。因此,《适用<婚姻法>的解释(一)》第32条规定;“婚姻法第48条关于对拒不履行协助另一方行使探望权裁定的,由人民法院依法强制执行的规定,是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施,不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”此外,如果子女已满10岁,对是否进行探望已具备独立思考能力和认识能力,人民法院应当征求子女的意见,如果子女不同意的,不应当强制执行探望权。编辑本段性质认识  

对探望权的性质认识大致有以下几种:

一是探望权权利说,其中又分为广义说和狭义说两种,广义说认为探望权具有双向性,即探望权不仅是离异后不直接抚养子女的父母一方享有探望子女的权利,而且子女也应享有主动探望不直接抚养的父或母的权利。狭义说则认为探望权为单向性,仅为不直接抚养子女的父母一方享有,而子女不享有探望权。我国采纳的是狭义说。

二是探望权义务说,即探望权应为不直接抚养子女的父母一方的一种法定义务。当不直接抚养方不履行探望的义务时,则应承担相应的责任。

三是探望权权利义务说。即探望权于不直接抚养方而言,既是一种权利,也是一种义务,当其不履行探望义务时,应承担相应的责任;于未成年子女而言,则为一种权利,子女不具有探望的义务,也没有被探望的义务。这也正符合立法保护未成年子女身心健康的目的。探望权是不直接抚养方基于父母子女身份关系而派生的一种法定权利,这已为我国理论界和司法界所共知的事实,但长期以来大都忽视了子女的探望权。从我国法律规定看,将子女列为被探望的客体,即只允许其被动的被探望而没有赋予其主动探望其不直接抚养的父或母的权利。这与我国立法旨意及现实情况不符。我国立法旨意在于保护未成年子女的身心健康,父母的探望权也是依附于子女的最佳利益而设的。探望权制度的设立有利于弥合家庭解体给父母子女造成的感情伤害,通过全面交流,增进感情,使子女真正感受到不因父母离婚而推动父亲或母亲,这种交流应该是双向性的,确切地说,于子女而言其更有探望父母、交流感情的欲望,从而减少被遗弃感,从一定程度上也有利于维护社会的安定。另外,探望权的义务性质很少得到认同。依常理而言,父母离婚后对子女的感情并不因此而减少,父母离婚的原因大多不是因为子女的缘故,但这也不是绝对的,对一些不负责的父或母,或者是农村可能出现的因重男轻女思想而离婚后对婚生子女不管不顾的,在这种情况下,如果不仅仅视探望权为一种权利的话,那么依权利可以放弃的法理,这些不直接抚养的父或母大多可以对子女不管不顾而心安理得,但对子女而言却是一种伤害,且当父母对探望权达成调解协议或对法院对探望权进行判决后,父母又无故不行使生效法律文书的探望权利的(或者说为义务),法院依法又不能对探望行为进行强制执行,则存在着立法与执法矛盾。因此,笔者不仅赞同探望权的双向权利属性,即父母或子女同时享有探望的权利,同时探望于不直接抚养的是父或母而言,既是一种权利,也应是一种义务。

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