再 审 申 请 书
 
申请人常德A物业有限公司
住所地常德市建设东路150号
法定代表人曾a，该公司总经理
委托代理人陈梅君，常德鑫源置业有限公司经理 
委托代理人龚德友，湖南湘声律师事务所律师 
被申请人常德B房地产开发有限公司
住所地常德市洞庭大道中段
法定代表人张b，该公司总经理  
请求事项：1、依法撤销湖南省高级人民法院（2007）湘高法民一终字第51号民事判决；
          2、依法撤销常德市中级人民法院（2006）常民一初字第18号民事判决；
          3、依法判决支持申请人的诉讼（反诉）请求即被申请人赔偿申请人经济损失2564879元及违约损失2392200元，两项共计人民币4957079元；
          4、依法判决被申请人返还申请人投资款（常师附小拆迁款）60万元及借款17.3万元。
          5、诉讼费由被申请人负担。
事实与理由：
    被申请人常德B房地产开发有限公司就与申请人常德A物业有限公司合作开发房地产合同纠纷一案，于2006年4月18日向常德市中级人民法院起诉，请求法院判令申请人按实际投资额与应投资总额的比例分配‘丽都名居’3#楼收益。诉讼期间，申请人提起反诉，请求驳回被申请人的诉讼请求并判令被申请人赔偿申请人经济损失及违约损失共计3456000元（暂定）。2007年1月19日，常德市中级人民法院（以下简称一审法院）作出（2006）常民一初字第18号民事判决，判令被申请人于该判决生效后五日内返还申请人2564879元。申请人不服该判决，向湖南省高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，2007年6月19日，二审法院作出（2007）湘高法民一终字第51号民事判决，撤销一审判决，改判被申请人于该判决送达之日起10日内支付申请人欠款1201400元及利息1068239.5元，驳回了上诉人的其他诉讼请求。
    申请人不服二审判决，特提出再审申请，理由如下：
一、     二审法院案由定性不当，应为合作开发房地产合同纠纷。
1、该案案由不符合借贷纠纷的要件。二审法院认为“A物业和B公司的《联合投资开发协议》没有对利润和风险承担进行约定，故双方签订的《联合投资开发协议》因缺乏合作开发房地产合同的必要条件，而不能认定为合作开发房地产合同，原判将案由定性为合作开发房地产合同纠纷错误，应予以纠正。本案实际上是名为联合开发，实为借贷，故本案案由定性为借款纠纷更为妥当。”《合同法》第196条规定，“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同” 。《合同法》只规定了向金融机构借款和自然人之间借款两种情形，而没有规定法人之间或其他单位之间的借款的情形，实际上，国家也是不允许非金融机构之间相互拆借资金的。即使就按二审法院所说的实为借贷，那么申请人与被申请人之间也没有关于到期返还借款本金多少和支付利息多少的约定。并且，如果作为借贷处理，那么这种借贷关系也是无效的，按照无效借贷的法律规定，借贷本金予以返还，无效借贷所产生的利息属于违法所得，是应该收缴的，二审法院却“酌情判处B公司支付A物业50%的利润1068239.5元抵作利息”，这岂不是明知违法而犯法？
2、该案案由符合合作开发房地产合同纠纷的要件。《城市房地产管理法》第27条规定，“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定，“本解释所称的合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第15条规定，“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。”本案中，申请人与被申请人就投资开发项目的内容、投资开发方式、投资数额、付款方式、费用分摊、相关事项的处理及违约责任的承担等进行了详细的约定，双方的权利义务关系已经十分明确。被申请人B公司已经具备房地产经营资格，合同的主体符合法律的规定。被申请人B公司以其依法取得的土地使用权作为合作条件，申请人以提供资金作为合作条件，双方进行房地产合作开发，因此符合共同投资的要件，只是投资的形式不同罢了，这是法律所允许的。至于共享利润、共担风险，诚然，申请人与被申请人在《联合投资开发协议》中没有明确约定，但我们只要稍微细想一下就不难看出，双方实际上是有约定的。首先，双方签订《联合投资开发协议》的前提是被申请人已经在开发‘丽都名居’工程，由于缺乏继续开发的资金，一旦不能按期完成开发，其将面临的将不仅仅是900余万元的利润付诸东流，更为严重的将会是巨额的违约赔偿（如要给预购方退还预售款并支付违约金，对按揭银行承担违约责任，等等）。无奈之下，被申请人只能以付出部分利润的代价与申请人合作开发。正是基于此，申请人与被申请人达成了合作开发协议，申请人投入了开发资金，最终完成了开发工程，双方才实现了双赢，尤其是被申请人避免了因完不成开发工程将面临的被追究违约责任所造成的巨大经济损失，达到了开发‘丽都名居’工程的盈利目的。因此，对于利润的分配，应该结合整个‘丽都名居’工程的利润来看，这样就一清二楚了，即被申请人享有‘丽都名居’工程1#楼和2#楼的利润，申请人享有3#楼的利润，而不能断章取义地孤立地看《联合投资开发协议》关于利润的约定，并且，事实上，‘丽都名居’工程本身就是一个整体工程，所谓的3#楼只是便于双方明确合同标的物罢了。其次，双方实际上也是共担风险的。如申请人因为合作开发没有取得销售许可的情况下销售给文热爱、伍光华的两个门面，退还了两人的预交款20万元，并补偿5万元，又如被申请人因未按照合约给付建筑工程公司工程款而被判决给付。同时，我们也可以想到，如果‘丽都名居’工程不能按期竣工验收并交付给购房户，被申请人就不能实现开发盈利的目的，那么申请人也就不可能达到合作开发实现盈利的目的，这是可想而知的。因此，双方的确是共担风险的。
二、二审法院将申请人按《联合投资开发协议》支付给被申请人的款项240万元及申请人应被申请人为解决支付工程款的问题而给付被申请人的17.3万元均定性为被申请人向申请人的借款，并判决由被申请人返还给申请人，与事实不符，处理不当。
1、关于240万元，前面已经阐述，《联合投资开发协议》符合合作开发房地产合同的特征。根据《联合投资开发协议》的规定，申请人支付给被申请人180万元用于一次性买断‘丽都名居’工程3#楼的投资开发经营收益权，在申请人按照合作开发协议给被申请人支付上述180万元后，被申请人给申请人开具了收款凭证，而不是借据。由此可知，申请人支付给被申请人180万元是申请人履行合作开发的合同义务，被申请人收款是享有合作开发的合同权利，开具的收款凭证也根本不具有借据性质。申请人支付给被申请人180万元既然是履行合同义务，那么根据“权利与义务相一致”的法律原则，同时就应该享有合同权利。体现在具体的《联合投资开发协议》这一合作开发房地产合同中，其享有的合同权利就是依法获得该合同履行后带给申请人的利润，而不是由被申请人返还的所谓借款本金及利息。申请人还另外支付给被申请人的60万元虽然也规定在《联合投资开发协议》中，但这60万元并非是申请人投资丽都名居’工程3#楼的合同义务，而是申请人用于常师附小的拆迁款，是申请人享有的权利，这从《联合投资开发协议》第三项“。。。。。。当此拆迁款无法收回时，乙方不向甲方索回此款，当此拆迁款能够收回时甲方应及时返还给乙方。当此拆迁款甲、乙双方与常师附小共同达成一致办学协议作为投资办学的投资款时，乙方享有出资人相应的权利和收益。”可以看出。由于常师附小因故没有改制，申请人不再成为常师附小的股东，于是被申请人与陈梅君于2004年8月13日签订《联合开发合同书》，2004年8月26日被申请人（甲方）与陈梅君（乙方）、李金彩（丙方）签订《联合开发合同书》，两份《联合开发合同书》中的第三项“出资与受益”均规定上述60万元拆迁款均在被申请人B公司名下和其它款项共计400万元作为申请人的投资。后来，由于被申请人单方面撕毁后两份《联合开发合同书》，导致申请人的投资利益落空。因此，60万元应由被申请人返还给申请人。
2、关于17.3万元，双方在《联合投资开发协议》没有明确约定是何种性质，用于什么，应该说不是申请人的义务，也不是被申请人享有的权利。实际情况是，被申请人因为了支付建筑公司的工程款和其他原因，向申请人的另外借款，是借贷关系。虽然该借贷关系与合作开发房地产合同非同一法律关系，但与该案的处理有着密切的联系，系基于同一事实而产生，应该在该案中一并予以解决，判决被申请人返还给申请人，以减少当事人的诉累，达到节约诉讼资源的目的。
三、二审法院认为，“该案实为借款关系，双方均不需向对方承担借款关系以外的违约责任，故B公司、A物业上诉要求判令对方承担违约责任的请求于法无据，本院不予支持”，并判决驳回申请人要求被申请人承担违约责任的诉讼请求，处理不当。
该案定性为借贷纠纷不妥，而应为合作开发房地产合同纠纷，这点在前文已经阐述，不再赘述。遵循合作开发房地产合同纠纷的处理原则，首先要看合同是否合法有效，其次看合同当事人是否违约，怎么违约，最后看如何承担违约责任。那么，合同是否有效？前面讲过，申请人与被申请人在共同投资、共享利润、共担风险方面符合合作开发房地产合同的要件，不违反法律、行政法规的规定，是合法有效的。在履约过程中，申请人按照合约的规定，完全履行了义务，根本不存在有违约的情形。相反，被申请人却存在严重违约的情形，体现在：（1）被申请人没有依约在一个月内办好全部报建手续，直到2004年7月9日才办妥施工许可证，由于这种违约行为，直接影响了该项目的正常开发和经营，导致申请人代替被申请人因为手续不齐而向购房户退款，给申请人带来了巨大经济损失，依约应承担每日千分之三的违约金，共计2392200元。（2）被申请人依约应向申请人提供属于申请人销售房产的情况，但被申请人却擅自销售，且拒不提供有关擅自销售的情况和返还销售收入，长期占用理应由申请人所有的销售收入，也构成违约。对于被申请人的违约，一审法院作出了认定，并认为被申请人应当按照合同约定承担违约责任，只是同时也认为申请人也存在违约责任，“考虑B公司与A物业在履行协议的过程中都存在违约的行为，相互不再向对方承担违约责任”，而没有作出被申请人向申请人承担违约责任的判决。二审法院由于案由定性为借款纠纷，“双方均不需要向对方承担借款关系以外的违约责任”，因此也就没有对合作开发房地产合同的当事人是否违约作出认定，但却判决“驳回常德A物业有限公司的其他诉讼请求”，在实体上也就是对申请人追究被申请人违约责任的诉讼请求不予支持。
四、一审法院对申请人的诉讼请求理解错误，应予纠正。申请人在一审中作为被告（反诉原告），要求被申请人（反诉被告）“赔偿经济损失及违约损失共计人民币3456000元（暂定）”。申请人的真实意思是要求被申请人赔偿违约损失3456000元和经济损失，而经济损失即申请人享有的“丽都名居”3#楼的利润，由于申请人与被申请人直到诉讼都没有对“丽都名居”3#楼进行结算，故该经济损失无法计算出来，反诉时只能是待定，只有待诉讼终结时才能由法院认定而确定为2564879元。因此，当时提出的整个诉讼请求只能是“（待定）”，这从申请人于2006年10月26日提交给一早法院的《B房地产公司应付A物业公司款项明细》等证据材料可以看出来。而一审法院却以为申请人的诉讼请示总共只有3456000元，属于理解错误，应予纠正。
综上所述，二审法院案由定性不当，认定事实的主要证据不足，适用法律错误，实体处理不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第178条、第179条第一款（二）项、（三）项之规定，特提出再审申请，恳请准许。
此致
湖南省高级人民法院
申请人  常德A物业有限公司
2007年8月30日
附：本案的相关材料  本