论夫妻之间的忠实的义务

内容摘要：我国现行的婚姻法规定了夫妻之间有相互忠实的义务。这一规定体现了道德对法律的渗透，体现了立法界和人民群众对这个问题的重视，也体现了立法的进步和与国际接轨，有积极的进步意义。但是又存在不足之处，如不具有可诉性，对无过错方的保护力度不大，缺少可操作性。下面通过对夫妻忠实义务的概述及法律性质的定位、我国婚姻法规定夫妻忠实义务的必要性以及存在的问题和解决对策的分析，来指导人们更好应用这一条法律原则，以构建和谐社会。

关键词： 道德 法律规则 不可诉性 相互忠实的义务

2001年4月28日，我国 新《婚姻法》通过，首次规定了夫妻之间有相互忠实的义务，体现了立法的进步。随着社会的发展和人们法律意识的提高，更应该充分发挥这一规定在现实生活中对弱势群体的保护力度。笔者就这一问题进行浅议，以抛砖引玉。

一夫妻忠实义务的概述及法律性质的定位

夫妻忠实义务，主要指夫妻贞操义务，即专一的夫妻性生活义务，在夫妻关系存续期间不得为婚外性行为。广义上，这项义务还包括夫妻不得恶意遗弃他方、不得为第三方利益牺牲、损害配偶一方利益及其他内容。{1}本文论述的夫妻忠实义务是采取狭义说。和这一概念比较接近的是夫妻同居义务。所谓夫妻同居义务,是指男女双方以配偶身份共同生活之义务。它并不仅指共同生活于婚姻处所,还包括夫妻间共同的性生活和共同的感情生活。其中,共同的性生活义务是其重要内容。由此可见，夫妻忠实义务包括同居义务，是一种更高的要求。

尽管我国把夫妻之间有相互忠实的义务，但是这一规定有很强的道德性，有人认为这仅仅是一种美德的提倡，仅具有道德的义务。理由是：（1）夫妻之间有相互忠实的义务不是婚姻法的基本原则。我国《婚姻法》明确规定婚姻法的基本原则是：婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度;保护妇女、儿童和老人的合法权益;实行计划生育。显然，夫妻之间有相互忠实的义务不是贯穿于婚姻法的制定、施行等整个过程的基本原则，不具有根本性的指导性。（2）尽管夫妻之间有相互忠实的义务，但是不符合法律规则的基本特征。在法律界对法律规则的逻辑结构主要有两种学说：三要素说和两要素说。三要素说是占主导地位的学说。主要内容是：法律规则有假定、处理、制裁三部分构成。夫妻之间有相互忠实的义务是处理部分，但是没有规定制裁部分，所以不是法律规则，不具有法律约束力。从这两点分析，夫妻之间有忠实的义务仅仅是道德义务。{2}但是笔者不赞成这一观点。理由如下：（1）道德与法律是相互渗透的。法律是最底限的道德。对于社会具有重要意义的道德义务，立法机关通过立法将其规定在法律中便成法律义务，夫妻之间有相互忠实的义务毫无疑问是法律义务。（1）夫妻之间有相互忠实的义务，内容包括禁止重婚、和他人同居等，对于分则的部分内容具有指导作用。这是一项法律原则，仍具有规范、指导作用。在司法实践中，对于婚姻纠纷可以直接引用这一条来裁决。因此，夫妻之间有相互忠实的义务应当定性为法律义务，而不是道德义务。

二我国婚姻法规定的必要性

在我国婚姻法修改时，出现很多新情况、新问题，如重婚纳妾、包二奶、姘居、婚外恋等现象挑战我国的一夫一妻制度。这引起社会的广泛关注，对于这用对婚姻家庭严重破坏的行为不得不在立法中显示。据全国妇联和广东、上海等地反映，近几年包二奶(上海称养金丝鸟)现象呈增多趋势。广东省妇联1996年至1998年接受这方面的投诉分别为219件、235件和348件，1997年比1996年增长7.3%，1998年比1997年增长48%。当地归纳包二奶的表现形式是以金钱等物质利益供养婚外异性，主要有：1、提供住房、汽车、生活费用等在外养二奶，称之谓“金屋藏娇”；2、有的养暗娼，甚至称之谓“从良”；3、有的以秘书、保姆等形式，长期保持性关系；4、有的公开妻妾共居。包二奶的主体呈多元化，除有些外商外，还有内地厂长、经理、包工头、个体户，甚至党政干部，如广东宝安一个干部贪污公款，花在几个二奶身上的钱就达二千多万元。这个问题，已严重破坏一夫一妻的婚姻制度，严重违背社会主义道德风尚，败坏社会风气，导致家庭破裂，甚至发生情杀、仇杀、自杀，严重影响社会安定和计划生育。在这种情况下将夫妻之间有相互忠实的义务写进婚姻法，可以遏制道德进一步沦丧，让人们更好的遵守一夫一妻制，重视家庭，珍惜夫妻情感。{3}不管是从道德层面还是法律角度来说都是社会的巨大进步。规定相互忠实的义务,既是婚姻关系生理和伦理价值的反应,也是婚姻家庭关系的本质要求,更为建立社会主义新型家庭关系和精神文明所必需。法律所提供的价值评判标准所具有的强大的导向功能,是不能忽视的。现在,在我国有些地方男女关系比较混乱,家庭关系的稳定遭到极大破坏,离婚率偏高,也造成了社会秩序的不稳定,而我们的法律对待这种情况却无能为力。究其原因,还是法律规定上有漏洞。个别文艺作品的宣扬使有些人错误地认为追求婚外性生活是一种时尚,婚姻关系似乎可有可无。这种认识的偏颇需要法律去矫正。因此,在感性认识比较混乱的时期,法律必须旗帜鲜明,必须有明确的规定。这样才能为人们提供一个基本的行为标准,才有利于拨乱反正。申言之,法律和道德标准都必须明确地告诉人们:社会主义婚姻家庭关系只能越来越走向文明。因为,基于自然属性对夫妻关系作如此伦理要求永远不会过时。



随着社会的发展，和婚姻法的进一步贯彻实施，《婚姻法》规定夫妻之间有相互忠实的义务的重要性进一步突出出来。（1）规定忠实义务，将为追究违法行为提供依据。对于除重婚、与他人同居等可以追究法律责任的法定理由外，那些轻度违反夫妻忠实的义务的行为，如现在流行的“一夜情”、通奸等，都是违法行为，可以找到制裁的法律依据，按照婚姻法解释（一），在离婚的时，可以依据婚姻法第四条来追究违法忠实义务一方的法律责任。尽管力度不大，但是对于处罚那些轻微违反忠实义务的行为提供了法律依据。（2）规定夫妻之间有相互忠实的义务，为婚姻损害赔偿制度和弱者保护制度提供理论基础。我国婚姻法尽管只对那些重婚、与他人同居、家庭暴力等法定情形，无过错方可以要求精神损害赔偿，除此之外对那些轻微的违反忠实的义务的行为，无过错方在起诉离婚时很难得到精神损害赔偿。尽管，我国婚姻法没有规定违反忠实义务可以请求精神损害赔偿，但是他的积极作用是不可忽视的。在司法实践中，夫妻之间约定的那些忠实的协议，法院也根据法律的精神认定为有效协议，从而保护了弱势群体一方的利益，实现了社会的正义。

三我国婚姻法规定的夫妻之间有相互忠实的义务存在的问题和解决对策

很多国家都有关于夫妻应尽忠实义务的规定,且除少数国家外,当代各国对男女双方一般都平等要求。如《瑞士民法典》第159条第3款规定:“夫妻双方应负忠实和扶助的义务。”再如《意大利民法典》第143条的规定,德国、日本、韩国等也有类似的规定。一方违反夫妻忠实义务的,构成他方当事人诉请离婚的原因和要求处罚的理由。对于参与通奸之第三人,他方可基于侵权行为而要求赔偿,其内容主要是精神损害赔偿。从外国的立法来看,规定夫妻互负同居义务和忠实义务,几乎是立法的通例。其中不乏发达国家,甚至是在我们看来性自由程度较高的国家。

我国在借鉴外国立法的基础上，将夫妻之间有相互忠实的义务，这是立法的进步。但是新修订的婚姻法第四条的规定只是一个不可诉条款，在最高人民法院作出的解释中指出，“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不受理，已经受理的，裁定驳回诉讼。”⑽也就是说，在诉讼中不能直接以它来处理和解决纠纷。有的学者认为，这一条司法解释属于倡导性条款，只是以立法的形式明确告知社会，体现的是德治结果，而非法治目标。从中外法律的对比来看，我国婚姻法对夫妻之间有相互忠实的义务存在一些问题。首先，在夫妻存续期间，一方不得以婚姻法第四条提出精神损害赔偿，具有不可起诉性。如果在离婚诉讼中提出也很难得到法律的支持。其次，该规定不能作为要求损害赔偿的法定理由。我国《婚姻法》第四十六条 规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿： （一）重婚的； （二）有配偶者与他人同居的； （三）实施家庭暴力的； （四）虐待、遗弃家庭成员的。显然没有规定一方违反夫妻忠实义务的，另一方可以请求损害赔偿，在司法实践中很难得到法律上的支持。最后，当事人不能将该规定作为离婚的法定理由。法院判决离婚，一般是以双方的感情是否确已破裂。我国《婚姻法》第三十二条 “男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。 人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。

有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚： （一）重婚或有配偶者与他人同居的； （二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的； （三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的； （四）因感情不和分居满二年的； （五）其他导致夫妻感情破裂的情形。 ”违反夫妻忠实的义务是不是感情破裂的理由呢？我国没有相关的司法解释对此问题作出规定，从法律规定和司法实践来看，其他导致感情破裂的情形是不包括该规定的。

针对该规定存在的缺陷，笔者提出以下对策，以切实发挥该条款的积极作用。

（1）当事人可以约定夫妻忠实协议，一旦发生违反协议的情况，可以依法主张权利。婚姻自由的原则使得维系夫妻情感的婚姻外壳相对脆弱，于是，一种借助合同法理念维系夫妻忠诚的协议（也就是本文所称之“婚内情感协议”）开始出现，并获得一些法院判决的认可，其中最为著名的就是“空床费协议”。对于夫妻间约定的夫妻忠实协议：（1）均是在夫妻双方自愿的基础上订立；（2）均没有违反婚姻法的原则和具体规定，而且旨在贯彻婚姻法有关夫妻忠诚义务的规定；（3）协议的目的均是为了维护夫妻之间的情感与忠诚；（4）均规定了违反协议的经济赔偿责任。因两份婚内情感协议内容不违法且具体规定了赔偿责任，所以都得到了法院判决的支持如一方违反了该协议，应当按照该协议赔偿对方一定数目的金钱。从而保护了弱势群体的利益，这是对对感情怀有虔诚之心的人的一种鼓励和支持。在现实中，大多数都是男人违反夫妻忠实义务，这个时候签订忠实协议，是对妇女合法权益的一种保护。

（2）最高院对于依据婚姻法第四条提起诉讼的是否受理，应当根据不同的情况，区别对待。对于双方没有财产约定的，也就是说不能区分哪些是个人财产，哪些是夫妻共同财产的，如果不起诉离婚，仅仅依据该条要求赔偿，法院不予受理，因为这样的判决很难执行，更不符合中国人的传统观念；如果是有财产约定的，可以依据该条提起诉讼，法院应当受理，可以判决一方用个人的财产来赔偿另一方的损失，法院的判决有执行的可行性。这也与我国婚姻法对于财产可以约定制度相适应的，更能彰显婚姻法是私法的性质，充分保护当事人的自由权利，及时保护无过错一方的合法权益。

（3）违反夫妻忠实义务可以作为判断夫妻感情破裂的重要因素，不宜作为离婚的法定理由。在市场经济条件下，人们的性观念相对开放，不是谈性色变的年代啦，婚外恋在大多数的思想观念里是非常正常的事情。如果将违反夫妻忠实义务作为离婚的法定理由，势必造成离婚率的提高，不利于保护当事人的合法权益，更不利于社会的稳定。再说，婚姻本身是一种私权利，法律不应该过多的干涉个人的自由，只要是不违反法律的强制性的规定。对于判断感情是否破裂，法官应该有更大的自由裁量权。

总之，通过分析和讨论，笔者认为，现行《婚姻法》将夫妻忠实义务写入总则之中，体现了立法界和人民群众对这个问题的重视，也体现了立法的进步和与国际接轨，有积极的进步意义。尽管该条在目前的可操作性不强，对保护无过错方利益力度不大，但是我们对此要多做研究，及时解决新情况、新问题，以更好的保护无过错方的合法权益，维护家庭和社会的稳定，以构建和谐社会。



注释

（1）邵世星 《夫妻同居义务与忠实义务剖析》 《法学评论》2001年第一版

（2）张文显主编 《法理学》 高等教育出版社1999年版 第70页

（3）胡康生 《我国婚姻家庭法律制度全国人大常委会法制讲座讲稿十五》 第3页