案例：

甲、乙均系A公司开办的网上购物网站的注册用户。甲为该网站上注册的卖家，乙是买家，两者通过网络提供的网络服务平台完成交易。现甲将乙登记在网站上的个人信息（该信息只有交易完成时卖家才能获取，为保密信息）发布在了该网站的信息平台上，给乙精神造成一定影响。另甲与该网站订有消费保障协议，协议约定在消费过程中给消费者造成损害的，由网站先行赔偿。乙在A公司拒绝提供加等级注册信息的情况下，无法获知甲的基本情况。

问题的提出：

甲是否构成对乙隐私权的侵害及网络侵权行为的构成要件；网络服务提供者的责任承担及其归责原则。

一、关于甲是否构成对乙隐私权的侵害及其网络侵权行为的构成要件

甲作为网上的卖家，在乙向甲通过电子商务形式与甲建立买卖合同后，甲应当对在此商务活动过程中获得的有关乙的个人信息及其他不为公众所知悉的信息进行保密。根据我国《合同法》之规定此属于合同的附随义务。而从另一方面分析，甲的不当披露行为同时也构成对乙隐私权的侵害，虽然目前我国民法中并未将隐私权作为一项独立的人格权明确予以表述，而在最高院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》及以后的有关解释中，将泄露宣扬他人隐私，给他人声誉造成不良影响的情况纳入名誉权的范畴予以保护，此保护仅仅属于一种间接的保护，保护力度非常有限。而在我国《案由》中则规定了隐私权纠纷。笔者认为有必要将名誉权与隐私权做一区分。首先隐私权的定义，有学者认为：“隐私权是公民依法享有的居住不受他人侵扰以及保佑内心世界、财产状况、社会关系、性生活、过去和现在，其他纯属个人的不愿为外界知悉的事务和秘密的权利”。¹有学者认为：“隐私权是指公民享有的不愿公开的个人生活秘密和个人生活自由的权利”。笔者认为隐私权是指公民就自己的个人私事、个人信息、个人领域的事情自主支配，不为他人知悉、干涉、侵入的独立人格权。而名[1]誉权是指自然人和法人就具有自身属性和人格价值所获得的社会评价所享有的保有和维护的人格权。两者存在明显的区别，而将隐私权纳入到名誉权的保护范围必然缩小对隐私权的保护，而使一些名誉权无关的隐私被置于法律保护之外。

而随着社会的进步，特别是随着网络技术的发展，信息转播变得更加的快捷，信息传播的广泛参与性也随之浮现，网络虚拟环境对网络外的真实世界的影响也越来越明显、深刻。现在网络的特点归结起来主要有以下四点：1、影响范围的广泛和不确定性。由于网络的普及，国内网络已经覆盖了一个广大的地域，而这个范围又很难给于准确的界定。2、影响的连续性、持续性。由于网络内容的固定，其不像其他传播媒介一样具有特别的时间性，在网络上发布的内容除非侵权人或网络服务提供者主动删除其所记录的信息必长时间的保留在该页面上，给受害人的侵害是连续、持久的。3、传播速度的迅速性。网络无处不在，覆盖广泛，尤其传播速度极快，其内容一旦发出，很难撤回，而受众一旦接受也不容易变更。4、侵害结果的难确定性。由于网络上的侵害并不能像对人身的侵害那样直接给受害人造成身体或财产上的影响，但往往使受害人在精神上受到影响，而且这种影响又很难确定。

因此网络侵权与一般的侵权在手段上、工具上存在非常大的差异，而结果往往是给受害人的精神造成负面影响。所以笔者认为结合网络的特性和侵权的实质要件行为人只要存在以下三个要件即构成通过网络侵犯他人隐私权：1、存在通过网路披露他人个人信息或其他个人隐私的行为；2、该披露行为属于非法；3、行为人有过错。至于一般侵权责任中的关于存在损害结果之要件，笔者认为由于网络的上述特点，同时也是出于保护个人信息秘密和生活自由的基本精神应当推定受害人受到影响之事实，除非行为人举证证明未给被害人造成任何的影响[Y1] [Y2] 。

二、网络服务提供者的责任承担及其归责原则

本案中A公司系网络内容服务的提供者，其作为中间媒介的性质将两个不同的个体通过其开办的网络，为他们提供了一个信息交互的平台，笔者认为其实质类似于一个交易市场，即为销售者（或生产者）和消费者双方提供交易机会的服务提供者，但其本身又具有经营者的一般特性，因此其也是一个复杂的存在体。而在网络环境中，所涉及的侵权问题必然以一定的网络平台为前提，没有网络服务的提供者，网络侵权行为就根本不可能发生，因此如何规范网络服务提供者的行为责任是有必要明确的，而且随着我国及世界网络技术的发展和交易形式的转变，网络侵权问题的凸显，对此立法迫在眉睫。而我国目前并没有相关的法律对此进行规范，仅仅在侵犯著作权方面在2000年最高院颁布了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中第三条规定“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”第四条规定“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”第五条规定“提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。”第六条规定“网络服务提供者明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，人民法院应当根据当事人的诉讼请求和具体案情，依照著作权法第四十七条第(六)项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。”在此笔者认为关于网络侵犯隐私权的案件在目前我国法律未作明确规定的情况下，亦可参考此立法例追究网络服务提供者的责任。但笔者认为对于网络侵犯隐私权的案件对于网络服务提供者的归责原则应当为过错推定原则，网络存在侵害他人隐私之行为即认定该网络服务提供者因对此承担责任，除非网络服务提供者能证明该侵权行为系第三人的故意或过失所造成。因为首先侵权行为发生在网络服务提供者提供的网络平台上，从表面上而言，网络服务提供者已构成了对受害人侵害之表象；其次，网络服务提供者作为服务的提供者，其对于其服务范围内的注册用户信息的掌握及保有程度较之于一般的受害人要高，要求网络服务提供者提供实际侵权人之信息更符合举证规则。

综上，笔者认为从民法的基本精神出发，保护人的自由和尊严是其根本之原则，而随着工业化和电子化的不断加强，虽然给人带来了许多的便利，但同时也限制了人的自由，侵犯了人的尊严，个人的私人空间在被不断的蚕食，个人的秘密信息在被恶意的披露，因此对个人自由和尊严的保护永远应当是首要而全面的。