【基本案情】
公诉机关余姚市人民检察院
2008年12月初，被告人单某在余姚阳明街道某小区宿舍内，将3小包的毒品以1400元的价格贩卖给被告人张某。2008年12月24日凌晨，被告人单某通过被告人张某居间介绍，在余姚阳明街道某小区门口向董某贩卖毒品时被民警当场查获，并从被告人单某身上及其宿舍内提取到净重2.8085克的9小包毒品冰毒和净重0.8818克的10粒麻黄素。被告人单某一直被羁押，被告人张某被抓后被采取强制措施取保候审。检方向法院以贩卖毒品罪提起诉讼。适用简易程序审理。
法院判决：被告人单某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年。被告人张某贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。二被告均未提起上诉。

【问题提出】
1、取保候审的适用条件及程序。
2、本案中贩卖毒品的数量该如何认定。

【问题解析】
笔者作为被告人单某的辩护律师全案介入本案。在本案的办理过程中接合长期以来宁波地区刑事案件的办理“经验”，试通过对本案，来探究一下目前我国刑事法律的适用情况。
问题1的提出，是基于在办理案件过程中遇到的如下几个疑问：1）、为什么非宁波本地的犯罪嫌疑人不能被采取比较宽松的强制措施，如取保候审、监视居住？2）、强制措施其法律属性如何？3）、如何在程序上保障犯罪嫌疑人、被告人的基本人权？
强制措施是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保障刑事诉讼的顺利进行，依法对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由采取限制或者剥夺的各种强制性方法。我国《宪法》规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其他方法剥夺或限制公民的人身自由。”在此出现了国家权利和国民基本人权的对抗问题。“有权力的人们使用权力一直要到遇到界限的地方才休止”，如果对于国家权力不予以限制，必然导致权利的滥用。而往往公民权对于国家权力而言是懦弱的，就比如现在宁波地区公检法机关所形成的一个“奇怪的习惯”，即非宁波本地的犯罪嫌疑人不能被采取取保候审的强制措施。这种做法本身就背离了我国宪法、刑法、刑诉法所确立的基本精神，即法律面前人人平等。另外由于一直以来，在我国的传统教科书中，都未能对强制措施的性质予以正确地定位。致使人们普遍认为强制措施本身就是一种惩罚犯罪的工具和手段。但笔者认为不然，“强制措施是一种预防性的程序性保障措施，并非惩罚犯罪的工具和手段。适用强制措施的目的，在于追求其对程序的保障功能，而不能将其用作获取犯罪嫌疑人、被告人口供的手段。强制措施也不是侦查行为，这也正是我们将强制措施与搜查、扣押等强制性侦查行为予以区分的原因所在。”【1】因此笔者认为对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，在程序上应当赋予其抗辩的权利，因为强制措施行为对他们而言是一种侵犯其人身自由的行为，“有权利就必须有救济，没有救济的权利就不是权利”，所以就目前刑事诉讼法而言，由于法律在不同阶段的认识的不同，在程序设置上过分的强调了国家权力，而忽视了公民的基本人权，从而导致了国家权力的滥用。笔者认为，在制度设计上应该设置相应的抗辩程序，由第三方即法院根据双方之抗辩而决定采取何种强制措施。法谚有云：任何权利，如果不受法庭之保障，实际上便形同虚设。
问题2的提出笔者主要基于以下二个疑问：1）、本案中从被告人寝室住处查获的毒品应如何认定？2）、麻黄素的性质如何认定？
笔者认为对于从被告住处查获的毒品不应当一并计入贩卖毒品的数量。由于被告人持有数量未达到定罪标准，因此也不能以非法持有毒品罪论处。因为首先从被告人单某被抓获时尿检情况呈阳性可以得知，被告人单某本身也吸食毒品，因此不能排除从其寝室查获的毒品系用于自己吸食的可能；其次，如果认为被告人系以贩养吸，那么这个证明责任应当由公诉方提供，而查阅真个案卷，并不能得出被告人单某存在以贩养吸的明确证明。所以，笔者认为根据“存疑时有利于被告”、“排除一切怀疑”的原则，不应当将上述毒品一并计入贩卖毒品的数量中。而关于麻黄素的性质，笔者认为麻黄素不属于贩卖毒品罪所侵犯的客体，即国家对毒品的管制制度和人民的身心健康。因为根据我国刑法规定的毒品种类主要有三类鸦片、海洛因、甲基苯丙胺，而在《最高院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》里增加了毒品的种类，其中并不包含麻黄素。另外在公布的《麻醉药品品种目录（2007年版）》和《精神药品品种目录（2007年版）》也无法查到麻黄素。麻黄素属于生物碱类物质，是拟交感神经药，主治支气管哮喘、感冒、过敏反应、鼻粘膜充血、水肿及低血压等疾病。其化学结构简式为C6H5CHOH･CH(CH3)･NH･CH3。甲基苯丙胺，即俗称的“冰毒”， 由盐酸麻黄素合成，又称去氧麻黄素。其结构简式：C6H5CH2CH(CH3)NHCH3。通过上述比较不难发现麻黄素与甲基苯丙胺属于两类物质，而麻黄素至多只是生产甲基苯丙胺的一种原料而已。所以不能也不应该将两类物质作为同类物质来处理。因此笔者认为根据“法无明文规定不为罪”的原则，被告人所意欲出售的麻黄素数量不应当计入贩卖毒品的数量中。


附注：
【1】罗智勇论我国强制措施的性质及其与人权保障的关系《湖湘论坛》2006