【标题】上诉人云南伦华房地产开发经营有限公司（以下简称伦华公司）诉被上诉人张翠商品房预售合同纠纷一案

【案由】商品房预售合同纠纷    【审理机构】云南省昆明市中级人民法院

【文书字号】（2010）昆民一终字第188号    【审理人员】黄治策、田庄、汪佳

【文书类型】民事判决书    【审结日期】2010-05-05    【审理程序】二审

云南省昆明市中级人民法院民事判决书

（2010）昆民一终字第188号

上诉人（原审原告）云南伦华房地产开发经营有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区北京路1006号龙泉镇政府办公楼内。

    法定代表人袁成，该公司总经理。

    特别授权诉讼代理人凌艳传、杨海林，云南汇同律师事务所律师。

    被上诉人（原审被告）张翠，女。

    特别授权诉讼代理人吴黎明，云南建广律师事务所律师。

    上诉人云南伦华房地产开发经营有限公司（以下简称伦华公司）诉被上诉人张翠商品房预售合同纠纷一案，上诉人伦华公司不服昆明市五华区人民法院(2009)五法民二初字第505号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2010年4月21日对本案公开进行了询问。上诉人伦华公司的诉讼代理人杨海林，被上诉人张翠的诉讼代理人吴黎明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

    原审法院经审理确认：2007年9月11日，原、被告签订了《商品房购销合同》，约定被告购买原告开发的位于昆明市北郊上马村云岭天骄小区第16幢第1-5层01号房屋，商品房套内面积为292.16平方米，房屋总价为2557170元；原告于2008年6月30日，将经建设单位组织验收合格，并符合合同约定的商品房交付被告；该商品房经建设单位组织验收合格后，原告应当以媒介公告或电话通知形式通知被告办理交接手续；被告如逾期接房超过30天的，视为原告已履行了交房义务，同时被告每天按房价款的万分之五向原告支付违约金；该房屋毁损、灭失风险自报纸公告之日起由被告承担。2008年11月25日，被告认为原告在建房中改变规划向原审法院提起诉讼，请求法院判令原告将所建房屋恢复到合同订立时的规划状态，并判令原告支付逾期交房的违约金。原审法院审理后作出(2009)五法民二初字第37号民事判决书，认为原告开发的云岭天骄小区已于2008年8月1日前经建设单位组织验收合格，具备了合同约定的交付条件。原告已按照合同约定在媒体上刊登了接房公告，履行了合同约定的交房义务。原告有变更设计的行为，鉴于地下车库出口已实际建成，若改建必然导致小区的部分结构被破坏，以及增加经济负担。判决“原告张翠的诉讼请求不予准许”。张翠提起上诉，2009年7月16日，昆明市中级人民法院审理后作出(2009)昆民一终字第483号民事判决书，“驳回上诉，维持原判”。2009年8月21日，被告交纳房屋税费后接收了房屋。

    原审法院认为，原、被告所签《商品房购销合同》成立并生效。本案诉讼前，被告张翠以原告伦华公司逾期交房提起诉讼，法院审理后作出(2009)五法民二初字第37号及(2009)昆民一终字第483号民事判决书，上述判决均确认伦华公司交房时具备了交房条件，且已按合同约定履行了交房义务。按照合同约定，在原告履行交房义务的情况下，被告逾期接房超过30天的，视为伦华公司已履行了交房义务，同时被告每天应按房价款的万分之五向伦华公司支付违约金，该房屋损毁、灭失的风险自报纸公告之日起由被告承担。现原告据此要求被告承担逾期接房的违约责任。对此原审法院认为：本案中，原告按约定通知被告接房，但被告认为原告交房不符合约定条件而提起诉讼，由此证明双方对房屋是否具备交付条件产生了争议，在该争议经法院审理做出生效判决后，被告已接收了房屋。在交接房屋问题上，原告并不能证明因为被告逾期接房导致其产生损失，对于原告要求承担逾期接房违约责任的请求，原审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零七条之规定，判决：“驳回原告云南伦华房地产开发经营有限公司的诉讼请求”案件受理费人民币8300元减半收取，由原告负担人民币4250元。

    上述一审判决宣判后，伦华公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销昆明市五华区人民法院(2009)五法民二初字第505号判决；二、改判支持上诉人的一审诉讼请求；三、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：一审判决适用法律错误，依法应予撤销。首先，本案系违约之诉而非侵权之诉，上诉人举证证明对象应是被上诉人的行为是否构成违约，而非被上诉人的违约行为给上诉人造成了多少实际损失。裁判本案应适用的法律条文是《合同法》第一百一十四条，但原审判决却错误的适用了《民事诉讼法》第六十四条判决驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误，依法应予撤销。其次，上诉人已发生实际损失，请求二审法院酌情支持上诉人的诉讼请求。因被上诉人逾期一年多才向上诉人接收诉争房屋，上诉人不得不长期安排工作人员留守小区销售部等待被上诉人接房以及为被上诉人代为保管诉争房屋，并且长期无法撤出销售部，将销售部用房出租或出售，从而导致可得利益的减少；同时也加重了上诉人的办公开支和管理成本，以上均为上诉人因被上诉人逾期接房的违约行为而产生的实际损失。虽然违约之诉不以发生实际损失作为考量责任承担，但在上诉人已因违约而产生实际损失的情况下，原审判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的。

    被上诉人张翠答辩认为：一、从原审法院据以驳回原告诉讼请求的两个理由来看，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。上诉人的上诉无理，请求二审法院维持原审判决：（一）原审判决书中已经写明“本案中，原告按约定通知被告接房，但被告认为原告交房不符合约定条件而提起诉讼，由此证明双方对房屋是否具备交付条件产生了争议，在该争议经法院审理作出生效判决后，被告已接收了房屋。”同时，(2009)昆民一终字第483号民事判决予以确认的“规划总平面图中并无双方当事人所争议的地下车库出口，伦华公司存在变更设计的行为，客观上也的确给上诉人的居住环境造成了影响”事实同样证明答辩人起诉的正当性，终审判决虽然作出如下选择：“但鉴于车库已实际建成，改建不仅不利于经济原则，且除对上诉人产生影响外，还涉及到小区所有住户的利益，一审认定不支持上诉人要求封闭地下车库的请求，本院予以支持”，但不能据此认定伦华公司变更设计的行为就是合法的、守约的行为，这恰恰证明伦华公司存在违约甚至违法的行为，更不能证明“逾期接房是由于乙方（即张翠）的原因”所造成。据此，原审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第64条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”驳回原告的诉讼请求是正确的。（二）原审判决书写明“在交接房屋问题上，原告并不能证明因为被告逾期接房导致其产生损失，对于原告要求被告承担逾期接房违约责任的请求，本院不予支持。”对于上诉人在其《民事上诉状》中提到的损失，首先，其在原审中并未提供任何证据证明其损失的存在及损失的大小；其次，双方因交接房屋问题一直在交涉和诉讼过程中，不存在其在上诉状中所述的“上诉人不得不长期安排工作人员留守小区销售部等待被上诉人接房”而造成成本增加的问题；第三，房屋交接实际是由被上诉人与小区物管公司办理手续，并不是与销售部办理交房手续。最后，被上诉人张翠交纳的物业综合服务费和代收生活垃圾清运费等均是从2008年7月1日（合同约定交房时间为2008年6月30日）起算，不存在上诉人为被上诉人代为保管房屋产生损失问题。二、请二审法院查明上诉人是否在上诉期限内提起了上诉。经二审征询双方当事人对一审判决确认事实的意见，双方均无异议及补充，对于一审判决确认的事实，本院作为本案的事实予以确认。二审中，双方均未向本院提交新证据。

    综合当事人双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：被上诉人张翠是否逾期接房？

    本院认为，伦华公司提起本案诉讼之前，本院于2009年7月16日作出的(2009)昆民一终字第483号民事判决针对张翠主张的伦华公司逾期交房作出了终审认定。虽然张翠的前案诉讼未得到法院的支持，但客观上伦华公司确实存在所建车库出入口客观上对张翠居住环境造成影响的情形，张翠的前案诉讼是经两级法院审理后才最终作出逾期交房不成立的认定，张翠作为一个自然人基于认识错误提起前案诉讼并非恶意诉讼，在张翠收到前案终审判决后，积极履行了接房义务，伦华公司再以前案为基础主张张翠构成逾期接房应当承担违约责任，缺乏事实和法律依据，本院对伦华公司的上诉主张不予采纳。原审对此认定准确，本院予以维持。

    综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人伦华公司的上诉理由不能成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费8300元，由上诉人云南伦华房地产开发经营有限公司承担。

    本判决为终审判决。

审  判  长：黄治策

代理审判员：田  庄

代理审判员：汪  佳

二0一0年五月五日

书  记  员：朱  欢