代理词

审判长、审判员：

湖南通程律师集团事务所接受本案原告株洲**化工有限公司的委托，指派我们担任株洲**化工有限公司诉株洲市工商行政管理局石峰分局行政处罚纠纷一案中原告的代理人，开庭前，本代理人了解了本案事实，查阅相关资料，经慎重考虑现发表如下代理意见，供法庭参考！

一、关于本案事实的说明。

株洲市**化工有限公司（以下简称**公司）具备合法的经营资质，于2003年开始和具备合法经营资质的原株洲市石峰区振湘物资供应站进行业务往来，两家公司业务一直在继续。2007年初，原株洲市石峰区振湘物资供应站名称变更为株洲市巨龙贸易有限责任公司（以下简称巨龙公司），并于3月份取得新的营业执照，于2007年6月5日取得新的《危险化学品经营许可证》。株洲市工商行政管理局石峰分局认定的2007年1月至4月间**公司同振湘物资供应站及其变更后的巨龙公司购销液氨，期间振湘物资供应站与变更后的巨龙公司未持有合法有效的《危险化学品经营许可证》这一事实我们是认可的。但同时振湘物资供应站与巨龙公司本身是一个单位，且在2007年1月至6月间物资供应站与巨龙公司在办理单位名称变更及新的《危险化学品经营许可证》也是不可否认的事实。之前的振湘公司与现在的巨龙公司都办理了的化学危险品经营许可证，实质上都具备经营资质。

二、本案被告株洲市工商行政管理局石峰分局对原告**公司的销售行为无管辖权，其作出的（2007）第062号行政处罚超越职权，程序违法。

首先，依《行政处罚法》第二十条：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。” 原告株洲市**化工有限公司住所地在攸县，且销售行为也发生在攸县，被告株洲市工商行政管理局石峰分局对本案无管辖权。一般地域管辖即“行政处罚由违法行为发生地的县级以上人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖”是我国行政处罚管辖制度的基本原则之一，这一原则贯穿于《行政处罚法》及国务院行政法规和各部门行政规章之中。在《行政处罚法》出台前,《工商行政管理机关行政处罚程序规定（试行）》第四条规定：对违法行为的查处，由违法行为地或者违法行为人所在地的工商行政管理机关管辖。而《行政处罚法》第二十条在规定一般地域管辖原则时并未使用“违法行为地”这一概念，而是采用了“违法行为发生地”的概念。《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》对一般地域管辖进行了修订，其中第四条规定：行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。此规定与《行政处罚法》的规定相一致。据此可以认定,《行政处罚法》生效前，《工商行政管理机关行政处罚程序规定（试行）》曾规定行政处罚由违法行为地或者违法行为人所在地的行政机关管辖，国家工商总局《关于工商行政管理机关查处违法案件管辖权问题的答复》（已废止）也认定“违法行为地包括违法行为着手地、经过地、实施（发生）地和危害结果发生地”。但《行政处罚法》颁布后，该法第二十条在规定一般管辖原则时，并未使用违法行为地这一概念，而是采用了违法行为发生地的概念。违法行为地不能等同于违法行为发生地：违法行为地包括违法行为着手地、经过地、实施（发生）地和危害结果发生地，违法行为发生地则是指行为人在实施违法行为过程中，从开始着手，到实施完违法行为，所经过的所有地域，但不包括纯粹的违法行为结果地或危害结果发生地。故被告对**公司的销售行为无管辖权。
     其次，依〈〈工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定〉〉第十一条：“办案机关发现所查处的案件不属于自己管辖时，应当及时将案件移送有管辖权的工商行政管理机关或者其他有关行政机关管辖。” 之规定，本案地域管辖权是明确的，应由攸县工商部门管辖，被告石峰分局认为**公司销售行为涉嫌违法应依法移送攸县工商部门，被告单方面以请示形式要求指定管辖及相应的批示无法律依据，被告不能因此取得合法的管辖权。

因此，被告对**公司的行政处罚超越职权，违反程序，依法应撤销。

三、即使**公司的销售行为违法，根据本案事实，依〈〈行政处罚法〉〉之规定，应不予处罚。

《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”第三十八条：“……（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚”。根据前述事实，**公司是具备合法经营资质的，原株洲市石峰区振湘物资供应站在2003年开始与**公司开始业务往来时，也持有合法有效的化学危险品经营许可证，在株洲市石峰区振湘物资供应站变更为巨龙公司后，也取得了化学危险品经营许可证。**公司向振湘物资供应站及巨龙公司销售液氨的并非故意向未取得化学危险品经营许可证的单位销售，而是有振湘物资供应站的化学危险品经营许可证到期 、企业进行变更及办理新化学危险品经营许可证这一客观事实的存在，而事实上办理企业的变更及办理新的化学危险品经营许可证必然需要一定的时间，因而才出现了在2007年1至4月间振湘物资供应站与巨龙公司的无证经营。**公司的销售行为并非是随意的和故意向未取得化学危险品经营许可证单位销售，没有主观上的故意，应属违法行为轻微；同时巨龙公司也及时办理了新的化学危险品经营许可证，**公司的销售行为未造成危害后果，故依法应不予行政处罚。

如果说本案中原振湘物资供应站和巨龙公司在2007年1至4月的经营属没有化学危险品经营许可证的违法经营，被告应对其进行处罚，但至今为止被告并未对巨龙公司进行相应的处罚，我们有理由认为被告已认可原振湘物资供应站与巨龙公司在2007年1至4月购买**公司液氨经营的合法性，那么**公司的经营行为也应是合法的。

综上所述，被告株洲市工商行政管理局石峰分局对**公司的销售行为无地域管辖权，**公司在2007年1月至4月向原振湘物资供应站和巨龙公司销售液氨的行为涉嫌违法有特殊的客观原因，如构成违法，也属违法情节轻微，且没有造成危害后果，依法应不予行政处罚。被告株洲市工商行政管理局石峰分局作出的“株石工商行处字（2007）第062号”行政处罚程序违法，超越职权，适用法律错误，请求贵院依法撤销被告作出的“株石工商行处字（2007）第062号”行政处罚。
                               湖南通程律师集团事务所

王  涛

2007年9月27日