邹广杰律师

  

 

为被指控三起贩卖冰毒案被告人胡某某涉嫌贩卖毒品罪辩护

 

本案承办律师：辽宁威旺律师事务所律师邹广杰

 

胡 某 某 贩 卖 毒 品 案

 

辩 护 词

 

尊敬的审判长、审判员：

依据《中华人民共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国律师法》的有关规定，辩护人接受本案被告人胡某某近亲属的委托，并征得胡某某本人的同意，受辽宁威旺律师事务所的指派，做其初审辩护人，依法出席本庭，参与本案的诉讼活动。

庭前，辩护人依法查阅了本案的证据材料，刚才又参加了法庭调查，听取了公诉人发表的公诉意见，现对案情有了全面的了解。现为履行辩护人职责，维护被告人胡某某的合法权益，并通过今天法庭调查中的举证、质证的情况，辩护人对于本案事实与证据有了更明晰的认识；为协助法庭厘清事实，准确适用法律，在综合全案的基础上发表如下辩护意见：

    一、被告人胡某某两次居间介绍毒品行为不能构成贩卖毒品罪。

    居间介绍毒品行为是否涉嫌贩卖毒品犯罪，关键是看行为人的主观意图。被告人是帮助出于吸食目的的购毒人居间介绍，居间人为他人提供毒品货源信息，联系介绍购买毒品的行为，虽然促成毒品交易，但主观并没有帮助毒贩贩卖毒品的故意，根据主客观一致原则，居间人不构成此罪。

    辩护人认为：被告人胡某某不应认为是犯罪，被告人的帮助行为不构成犯罪；其与被告人张某某二人之间没有共同犯罪的故意，不构成共同犯罪。

    二、起诉书指控被告人胡某某第一和第二起贩卖冰毒事实不清，证据不足。

   （一）起诉书指控的被告人胡某某第一次贩卖1.04克冰毒的犯罪事实，不能成立。

   在本案全部案卷材料中，对购买毒品的王某某的询问笔录只有一次，而在该仅有的一次笔录中，王某某对该第一次购买1.04克冰毒的事实没有任何陈述。

   （二）起诉书指控的被告人胡某某第一次贩卖1.04克和第二次贩卖2.19克冰毒的犯罪事实，不能成立。

   《刑事诉讼法》第一百一十五条规定：“对于扣押的物品和文件，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。”本案侦查机关所制作的扣押物品清单，没有同案被告人张某某的签名或按手印确认，不符合《刑事诉讼法》的相关规定，明显不符合证据运用规则，不能作为证明被告人有犯罪行为的证据使用。

    三、起诉书指控被告人胡某某第三起贩冰毒4.98克的事实不清，证据不足。

   （一）侦查机关对查获的该起毒品冰毒成分的定性鉴定存在重大瑕疵，第三起刑事技术检验报告依据不足。

    1、鉴定工作缺乏规范性。该证据内容缺乏合法性。

   《公安部刑事技术鉴定规则》第十一条规定：“鉴定书的内容，包括绪论、检验、论证、结论”，其中，“论证：对检验发现的特征、数据进行综合评断，论述结论的科学依据。”本案中，沈阳市公安局出具的三份《刑事科学技术鉴定书》，其内容只包含“绪论、检验、结论”三部分，据《公安部刑事技术鉴定规则》第十一条关于鉴定书的规定，遗漏关键内容，即：论证过程。没有对检验发现的特征、数据进行综合评断，论述结论的科学依据。因缺少法律规定必备内容之一的“论证”，因此该《刑事科学技术鉴定书》合法性欠缺。且对本案第二起和第三起查获的八包“k粉”，只对其抽样检验其成分及重量，定性结论却囊括全部。

    2、检材到底出自何处存在疑问？

    检验报告没有检材起获经过介绍，无法确定无疑地认定来自被告人胡某某。可见送检的检材是不是被告人胡某某被扣押的物品的原物原件存在重大疑点，即送检过程中检材送错、检验过程中与其他案件的检材相互混淆、张冠李戴的可能性得不到合理排除。检材的一致性、同一性都得不到保证，又如何确保鉴定结论的真实性、科学性、可靠性？

   （二）对八包“k粉”未进行扣押清单登记。

    辩护人注意到，现有的证据没有显示侦查人员在扣押物品时将被扣押物进行密封保存的记录，没有显示侦查人员如何妥善保管被扣押物的记录，没有涉及送检过程的记录。毒物检验前，没有检验机构对送检物拍照的资料，更没有被告人对送检物品辨认的资料。那么，本案关键物证“K粉”究竟存不存在？为何不作封存及签认并提交法庭？辩护人仅仅在卷中看到了所谓赃物毒品的照片，作为诉讼证据，既违反有关规定，又难以准确证明案件事实。

因此，辩护人认为，上述事实有待公诉机关提供证据进一步进行证明。依据《刑事诉讼法》第一百一十五条规定：“对于扣押的物品和文件，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。”即侦查人员扣押的第三起k粉与其同月2011年3月15日送检的鉴定物品是否属于同一物品的事实有待进一步证明。

   （三）起诉书指控的第三起类型是“冰毒”，证据不足。

    1、从K粉与冰毒之间的外观形态来看。
    氯胺酮（K粉）：又名凯他敏，俗称“K粉”，白色结晶性粉末；冰毒即“甲基苯丙胺”，外观为纯白结晶体，故被称为“冰”。实践中通过对两种毒品的肉眼观察，即可明显的区别两者。显然，侦查人员送检的样品与扣押的物品无论从外观上还是从形态上看都存在较大差异。

    2、从被告人胡某某购买的K粉与冰毒之间的交易价格来看。

    被告人胡某某供述：“......”这证实两者毒品之间的价格存在巨大差异。本案中被告人胡某某购买“K粉”的价格为130元每包，而张某某贩卖的冰毒一包价格为1000元，通过对比价格两者之间每包相差830元。

    3、侦查机关查扣本案毒品的程序严重违反相关规定。

    虽然在此后的理化鉴定中对查获毒品的成分进行了认定，但由于未有扣押物品清单，也未有被告人胡某某对暂扣物品封存签字，故此后理化鉴定所述毒品成分不能表明即是该此前的查获的“k粉”，其中的程序、流程存在严重断层，甚至不能排除调包的可能。在此，辩护人需要说明的是：辩护人前述辩护意见并不是针对侦查机关的随意猜测，仅仅是根据本案事实、有关法律规定、特别是在司法实践中确实已经发生了一些毒品案件中某些侦查人员为邀功而恶意调包的情形而阐述的辩护意见。辩护人提请法庭充分注意该等情形，依法不予将理化鉴定所述毒品成分作为本案鉴定的所谓“冰毒”，而是在全面综合判断本案后对被告人胡某某犯罪涉及的毒品成分作出科学、客观的认定。

   （四）起诉书第三起冰毒4.98克称重结果缺乏真实性、合法性和关联性。

    本案中侦查机关仅对查获毒品的包数进行了记载，而未能进行及时称重。依据《最高人民检察院公诉厅毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见（试行）》：“（三）关于犯罪客观方面的证据：6、毒品数量是指毒品净重。称量时，要扣除包装物和容器的重量。毒品称量应由二名以上侦查人员当场、当面进行，并拍摄现场照片。查获毒品后，应当场制作称量笔录，要求犯罪嫌疑人当场签字；犯罪嫌疑人拒绝签字的，应作出情况说明。”本案起诉卷宗中没有《称量笔录》，案卷中也没有反映被告人胡某某参与称重过程的任何记录，以《刑事技术检验报告》中的称重结果为定案依据，缺乏真实性、合法性和关联性。在此，鉴于毒品重量的准确认定，事关重大，与被告人的命运休戚相关。谨此，辩护人郑重向法庭申请，要求对查获的冰毒重新进行定性、定量鉴定。

   （五）第三起查获的毒品中冰毒的含量需要进一步鉴定。

    虽然我国刑法规定，毒品的数量“不以纯度折算”，但是，毒品的含量直接关系到其社会危害性的大小和对被告人的量刑幅度。最高人民法院刑事审判庭第五庭庭长高贵君在解读2007年11月8日出台的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中认为：“毒品纯度的高低是毒品含有毒性成分多少的重要标志，纯度高的毒品流入社会后，其危害性必然大于纯度低的毒品”，“对缺少作为定罪量刑重要证据的毒品含量鉴定结论的，上级法院可以部分事实不清为由，将案件发回重审。”辩护人认为，本案由于没有毒品含量的鉴定内容，查获的毒品冰毒含量是否极少，是否存在大量掺假等情况就无法查明。因此，辩护人建议对查获的毒品中冰毒的含量进行鉴定，然后根据查明的事实依法判决。

　 综上，辩护人认为，上述证据的矛盾直接关系到本案的定罪量刑，不予以合理的排除，会对被告人胡某某的定罪量刑会产生重大的影响。根据《刑事诉讼法》第一百六十二条第（一）项之规定，刑事诉讼实行严格证明标准，要求各证据必须形成完整的证据锁链，使得据以定罪量刑的证据达到确实、充分的标准，并排除一切合理怀疑，得出唯一结论。透视本案，现有证据不足以确实、充分地证实被告人向王某某贩卖“冰毒”4.98克的犯罪事实，依法不能认定。

   

 

量刑部分的辩护意见

 

   关于本案的量刑，若认定胡某某犯罪，辩护人恳请法庭在综合考虑多种因素的基础上，对胡某某予以减轻处罚。

    一、被告人胡某某在起诉书指控的本案前两起贩卖冰毒中处于居间介绍他人购买毒品，且未牟利，其所处的地位和作用属于从犯。

    第一，诚如婚姻关系中的媒介之人，自己介绍有恋爱欲望的当事人彼此认识后，是否要恋爱？是否要结婚？那完全取决于是否要发生恋情关系的当事人本身。如果恋爱双方决定要结婚，确定好日期、地点后，再通知媒人参与接亲、或者送亲、抑或去吃喜酒，从而使介绍人也实质性的来到结婚或者婚庆现场，并不表明他对于该桩婚事能够起到决定性的作用。因此，如前所述，现有证据已经充分证明，被告人胡某某在介绍买卖双方认识后，并没有参与具体交易事项的协商谈判过程，而是在买卖双方商谈好各项交易条件后，再去要求他一起去到交易现场的。事实上，他去或者不去交易现场，对于买卖双方是否成交又有多少关系和影响呢？

    第二，被告人张某某是毒品冰毒1.04和2.19克的所有者，贩毒所得被张某某全部拿走，被告人胡某某没有分到一分钱，交易过程中张某某处于支配性地位，被告人胡某某在本起贩毒中明确的作用只有一个：居间介绍的作用，辩护人认为这个作用是次要作用。依据最高人民法院2008年12月印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（下称“纪要”），对毒品共同犯罪的主从犯区分规定：区分主犯和从犯，应以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面，比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中，为主出资者、毒品所有者或起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与毒品犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或辅助作用的是从犯。受雇佣、指使实施毒品犯罪的，应根据其在共同犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或从犯。可见，认定毒品主从犯的基本标准是在共同犯罪中是否起主要作用，即从主客观两方面来看，对共同故意的形成或共同行为的实施、共同结果的发生、共同犯罪的完成起主要作用的，是主犯；受雇于他人或受他人指使实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或从犯，而不能一概认定为从犯。 “纪要”规定，对毒品犯罪的从犯，应按照其所参与的毒品犯罪的数量和《刑法》第二十七条：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”之规定，认定其从犯地位，对其从轻或减轻处罚。的规定，从轻、减轻或免除处罚。

    二、起诉书指控的被告人胡某某第三起贩卖“冰毒”4.98克由于意志以外的原因毒品交易未完成，应认定为贩卖毒品罪未遂。

    第一，贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂。转移毒品后行为人是否已经获取了利益，则并不影响既遂的成立。毒品实际上没有转移时，即使已经达成转移的协议，或者行为人已经获得了利益，也不能认为是既遂。本案中双方（即胡某某与王某某）没有进入实质交易阶段，由于犯罪分子意志以外的因素，使犯罪未得逞的，属于犯罪未遂。

    第二，本案中，在毒品交易前，对被告人胡某某的抓捕属于“控制下交付”的抓捕（属于“警察圈套”），毒品交易已经处于公安机关的完全控制之下，毒品递到王某某手上只是为了抓捕胡某某，交易根本不可能完成。

    第三，起诉书指控的被告人胡某某第三起贩毒事实没有实施终了，属于犯罪未遂。根据《刑法》第二十二条的规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”。

    三、被告人胡某某具有良好的认罪态度和悔罪表现。

被告人胡某某归案后，如实向侦查机关供述了整个犯罪事实，对于自己的犯罪行为供认不讳，具有良好的认罪态度和悔罪表现，其庭前和庭审中的供述前后连贯、互相印证，使得案件的查处和审理始终处在一个主动的环境中，庭审中被告人在供述犯罪事实的时候，是在认识到自己罪行的社会危害性，以及有很大的悔罪心理的情况下自觉供述的，这充分体现了被告人认罪服法和真诚悔罪的态度。根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人自愿认罪”的若干意见》第九条：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”的规定，请法庭酌情予以从轻处罚。

    四、被告人胡某某犯罪前社会表现良好，无前科劣迹。

被告人胡某某这次实施毒品犯罪的行为，完全出于一时的糊涂，具有很大的偶然性，系初犯。在此之前，被告人胡某某一贯遵纪守法，社会表现良好，没有违法乱纪的行为，无前科劣迹。同时，从本案全部卷宗材料以及今天被告人胡某某在法庭上的表现，不难看出被告人胡某某归案后，从侦查、起诉到审判，主动坦白交代自己的犯罪事实，认罪态度较好，并诚心接受法律的制裁，确有悔改表现。我国刑法的目的是改造和挽救相结合，而非一味强调惩罚。为此，请求法庭给被告人胡某某一个改过自新的机会，对其从轻处罚。

五、被告人胡某某第二起和第一起的犯罪行为自始不能产生实际社会危害性。

根据侦查机关出具的《案件来源及抓捕经过》显示，侦查机关于2011年3月4日得到线索，开始对本案布控、侦查，后被告人在毒品交易现场，即被侦查机关抓获。可见，被告人张某某、胡某某等人虽然实施了毒品犯罪行为，然其行为始终在侦查机关掌控之下，其犯罪行为自始至终不能产生实际社会危害性。即因本案由于"警察控制之下的交易"使得毒品没有流入社会，没有严重的社会危害性。这是被告人胡某某应当从轻量刑的一个重要理由。请法庭予以考虑采纳。

    六、本案涉案毒品全部被收缴，本案没有现实受害人，社会危害性较小。

通过前述辩护人的阐述，本案涉及的毒品基本均尚未流入社会，未对社会造成实际的危害。我国《刑法》第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”在学术理论研究以及实务操作中，通常根据受害人的范围、受害人的受害程度、对社会造成的现实危害来衡量行为的危害性。在本案中，涉案的毒品已全部被收缴，没有流入社会，既没有现实的受害人，也没有对社会造成实质性的危害。故提请法庭在量刑时应当充分考虑此情节。

七、如果本案以甲基苯丙胺成分对被告量刑，对刑法357条第二款“不以纯度折算”应作体系解释。

依据《刑法》347条规定，数量是毒品犯罪量刑的重要依据，而纯度关乎数量，含量相差巨大的同等数量的毒品，其社会危害性是不可比的，如果机械地理解“不以纯度折算”，把数量相同的含量100％的纯甲基苯丙胺与含量只有1‰的甲基苯丙胺不加区别地去量刑，则会导致违背作为刑法基本原则的罪刑相适应原则的结果。因此此处“不以纯度折算”应控制在合理范围之内，即纯度的高或低对社会危害性影响不是很大的情况下。而本案未作毒品含量鉴定，依据有利于被告人原则，并综合考虑其致瘾癖性、戒断性、社会危害性，应认定其甲基苯丙胺含量极低，不能毫无区别地适用刑法347条第二款第一项。
    八、本案存在特情引诱嫌疑，对其量刑时应充分予以考虑。

根据常理，毒品交易往往非常秘密，在进行毒品交易之前，公安机关为何就已经对被告人“准备”的可能动向了如指掌？公安机关又是通过什么途径掌握的呢？公安机关能够掌握本案线索并能够在第一时间抓获被告人并缴获毒品，在没有特情的情况下是很难做到的。鉴于本案系利用特情侦破的案件，虽然案卷并未对特情使用情况作出说明，无从得知是否存在犯罪引诱问题，但“特情介人，其犯罪行为一般都在公安机关的控制之下，毒品一般也不易流人社会，其社会危害程度大大减轻，这在量刑时，应当加以考虑。”因此，请求法院对被告人胡某某从轻量刑。

   九、从疑罪从轻角度，建议对胡某某予以从轻处罚。

   一般来说，疑罪从无是我国刑事立法及司法的基本原则，它体现了我国法治文明的进步，很多人据此认为它已经取代了疑罪从轻原则而成为审判案件的唯一准则。然而，本辩护人认为，在一些特殊案件中适用疑罪从轻原则，不但不会与疑罪从无原则发生冲突，反而其会成为疑罪从无原则的必要有益补充。

   鉴定检材不能无疑议地确定来自被告人胡某某，因此本案对被告人胡某某的指控证据未达到确实充分的程度；如果要对被告人定罪，则应该考虑从犯、悔罪表现、及是否存在特情引诱等情节，且不应该以甲基苯丙胺成分对被告人第三起事实进行量刑。鉴于本案中，相当多的事实尚不明确，许多证据模糊甚至缺失且已无法进行再次认定。在此情况下，适用疑罪从轻原则当然就是非常合适的，因为它与疑罪从无原则贯彻的理念精神是一脉相承的。而且，相关关键证据不能再次认定是侦查机关的过失所致，从这个角度也应当从有利于被告人的方面作出认定，对被告人胡某某从轻定罪、从轻处罚。

综上所述，本案被告人胡某某虽因一时糊涂而走上犯罪道路，但其一贯表现好，系初犯；犯罪主观恶性小，认罪态度好，有明显的悔罪表现。我国刑法对犯罪分子不仅仅是惩罚和威慑，而且要对犯罪分子教育、改造，惩罚与教育相结合是我国一项重要的刑事处罚原则。我国刑罚的目的在于预防犯罪，减少犯罪，消灭犯罪，因此，恳请法院能充分考虑被告人胡某某的减轻以及从轻处罚情节，采纳辩护人的意见，给予减轻处罚。

尊敬的审判长、审判员，辩护人的上述辩护意见希望法庭能加以重视和采纳，谢谢！

 

 

                            辩护人：辽宁威旺律师事务所

                              律师：邹广杰

                                   二0一一年   月  日

【律师声明】

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