周向阳律师

     【成都劳动争议律师】前言：发生劳动争议时，到底是员工主动离职还是用人单位违反解除劳动合同，不仅要看双方的证据，更要看发生劳动争议的基本事实。

     【 争议焦点】：如何认定劳动合同的解除原因

　　一、基本案情

　   2006年4月1日，张某与科技公司签订聘用合同，约定：科技公司聘用张某担任商务部高级经理，张某的月工资为19402元;在协议期间，张某的探亲假、婚假、丧假及女性员工的产假根据国家、省及市的相关规定确定;如果员工发生严重违反劳动纪律或公司的规章制度、 玩忽职守对公司利益的损害等情形，科技公司有权立刻终止本协议。 张某与科技公司未在合同中约定期限。2009年9月，张某被科技公司任命为副总经理，其月工资调整为31054元。2009年10月初，张某口头向科技公司提出休年假的申请，科技公司批准张某自2009年10月23日至11月5日休年休假。2009年10月23日，张某离境，赴美国。 在美期间，张某通过电子邮件向科技公司提出自2009年11月6日至2009年11月20日休婚假。科技公司则要求张某提供结婚的相关证明，并明确告知计划在美国逗留的时间。此后，张某一直未向科技公司提供结婚证明。诉讼中，张某向一审法院提交的结婚证明上显示的结婚时间为2009年12月31日。2009年12月21日，科技公司向张某发出通知，以“张某已离开公司如此长的时间，没有按照当地法规、劳动法和公司规定得到任何管理层或董事会或总经理的批准”为由，认定张某已经离职，并要求张某移交财务控制、记账工作，归还笔记本电脑、网上银行密匙，并确保所有法律文件都储存在电脑中。

　　2010年6月，张某向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金479468元。劳动争议仲裁委员会经审理认为：根据《劳动合同法》第4条的规定，用人单位应将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。科技公司在未履行告知程序的情况下，作出的解除劳动合同决定系违法解除劳动合同。鉴于张某不愿意继续履行劳动合同，科技公司应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。据此裁决：一、科技公司一次性支付张某违法解除劳动合同赔偿金89424元;二、驳回张某其余仲裁申请。张某与科技公司均不服该裁决，分别诉至一审法院。张某请求法院判决科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金479468元。科技公司则请求法院判决不支付张某违法解除劳动合同赔偿金89424元。

　　二、审理结果

　　一审法院经审理于2010年12月作出判决：一、张某与科技公司之间的劳动关系于2009年12月21日解除;二、科技公司支付张某解除劳动合同经济补偿金人民币48444元;三、驳回张某的其他诉讼请求;四、驳回科技公司的诉讼请求。一审法院的判决理由如下：张某在科技公司工作到2009年10月22日，后向科技公司提出休年假申请， 休假期间为2009年10月23日至同年11月5日，科技公司对此予以准许。其后张某于2009年11月10日向科技公司申请休婚假，但其并未按照科技公司的要求提供结婚证明，且张某提交的结婚证明显示结婚时间为2009年12月31日，其向科技公司提交休婚假申请时并未结婚。因张某未能提交结婚证明，2009年12月21日，科技公司对张某解除劳动合同的决定并通知张某的行为并无不妥，因此科技公司为并未构成违法解除劳动合同。张某收到解除合同通知后亦未技公司上班，因此应视为双方协商一致解除劳动合同，科技公司应当向张某支付解除劳动合同经济补偿金。

　　张某、科技公司均不服一审判决，提起上诉。张某以一审法院对科技公司解除劳动合同的行为定性错误，欠缺法律依据为由提出上诉，请求二审法院改判科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金479468元。科技公司则以张某因自身原因自动辞职，公司不应向其支付解除劳动合同经济补偿金为由上诉，请求二审法院撤销原判，驳回张某的全部诉讼请求。

　　二审法院经过审理于2011年6月判决：一、维持一审民事判决第一项;二、撤销一审民事判决第二项、第三项、第四项;三、驳回张某的诉讼请求。二审法院的判决理由如下：张某主张自2009年11月6日开始休婚假，科技公司则主张在张某提出休婚假的申请后，企业要求其提供结婚的证明，但张某迟迟未提交结婚证明，故企业未批准其休婚假。婚假系劳动者取得结婚登记证后依法享有的假期，张某在取得结婚登记证之前不能享受婚假待遇，经核实，张某结婚登记的时间为2009年12月31日，该日期在其向科技公司申请婚假的一个多月后，故法院对张某此诉讼主张，不予采信。张某主张因办理结婚手续等问题需要在美停留3、4个月，就此向科技公司的法定代表人陶某提出口头申请，并获得陶某的批准。科技公司对此不予认可，主张张某未获批准即长时间离职，违反了法律法规和企业的规定，已认定其已辞职。科技公司据此提供了召开职工大会的记录、证人证言等证明企业关于旷工等规定的规章制度，虽然张某主张科技公司所提供的规章制度未经法定民主程序制定、没有告知劳动者，制度中的相关规定违反法律规定，应为无效;证人与科技公司有利害关系，证言不可信。但针对此诉讼主张，张某未能提供证据予以证明;另，用人单位的规章制度只能是其雇佣的劳动者了解，他人应无从知晓，在此情况下，法院对张某该诉讼主张，不予采纳。劳动者应当遵守劳动纪律，如因私事无法正常工作，需要请假的，应在获得用人单位的批准后方可休假。张某认可向科技公司提出申请、经批准后自2009年10月23日至11月5日休年休假，故可以认定张某是知晓科技公司有关于请假需获批准后才可休假的规定。现张某主张科技公司对其提出需在美停留3、4个月的时间的申请未持异议，但科技公司对此不予认可，而张某对此未能提供证据予以证明，故其应承担举证不能的法律后果;张某作为科技公司的副总经理长时间离职势必会影响企业的正常工作，其此诉讼主张亦欠缺合理性，故法院对此不予采信。科技公司根据张某未获批准即长时间离开公司的行为，认定张某已离职，并据此与张某解除劳动合同，不违反《劳动合同法》等相关法律规定，科技公司无需向张某支付解除劳动合同的经济补偿金或赔偿金，法院对张某要求科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金479468元的上诉请求，不予支持。原审法院认定张某与科技公司协商一致解除劳动合同，判令科技公司向张某支付解除劳动合同经济补偿金48444元，缺乏事实及法律依据，予以撤销。

　　三、评析意见

　　本案中，张某和科技公司之间的劳动争议，劳动争议仲裁委员会、一审法院和二审法院作出了不同的认定，劳动争议仲裁委员会认定科技公司违法解除与张某的劳动关系，应当支付张某违法解除劳动合同经济赔偿金;一审法院则认定根据双方的行为，视为协商一致解除劳动合同，科技公司应当支付张某解除劳动合同经济补偿金;二审法院认定科技公司根据张某未获批准即长时间离开科技公司的行为认为张某已离职，并据此与张某解除劳动合同的行为不违反劳动法律规定，科技公司不需要支付任何经济补偿或赔偿。本案的争议焦点在于科技公司和张某劳动关系的解除是单方解除，还是双方协商一致解除，如果是单方解除，是科技公司单方解除，还是张某单方解除。

　　首先，笔者认为科技公司和张某之间劳动关系的解除不属于协商一致解除，一审法院通过双方行为认定视为协商一致解除劳动合同是不恰当的。《劳动法》第24条、第28条，《劳动合同法》第36条、第46条是关于用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的主要法律规定。根据法律规定，协商解除劳动合同，如果是用人单位主动提出的，必须要依法支付劳动者经济补偿金;如果是劳动者主动提出的，则没有相应规定。从实质上来说，协商一致解除劳动合同与单方解除劳动合同的本质区别在于双方是否就劳动合同的解除时间、劳动合同的解除形式、劳动合同解除后的工作交接、劳动合同解除后用人单位应当支付的经济补偿或者经济赔偿的计算标准等内容进行了协商，是否达成一致意见，如果就上述相关内容达成了一致意见，那么可以认定双方协商一致解除劳动合同，否则应该是单方解除劳动合同，也就是说双方是否达成合意是认定的关键。从形式上来说，协商一致解除劳动合同一般体现为双方达成书面的协议书，这主要是基于劳动合同的书面要式性规定，既然合同的订立和变更要求书面，那么合同的解除也应当体现为书面的形式。总体来说，认定协商一致解除劳动合同既要符合实质性条件也要符合形式性条件。本案中，双方既没有就劳动合同解除的相关事宜达成一致性意见，也没有达成书面的协商解除意见，不应当认定为协商一致解除劳动合同。一审法院认为科技公司于2009年12月21日发出的电子邮件是解除劳动合同的要约，张某没有回科技公司上班的行为构成解除劳动合同的承诺，最终视为双方协商一致解除劳动合同的认定背离了法律规定的意图，是错误的。

　　其次，本案应当认定张某提出辞职即张某单方解除劳动合同，仲裁裁决认定科技公司单方违法解除劳动合同是不恰当的。单方解除劳动合同的提出方以及解除理由都决定了科技公司是否需要支付张某解除劳动合同的经济补偿金或者经济赔偿金，所以解除方和解除理由的认定非常重要。本案中，就此问题首先需要认定张某关于自己从2009年11月6日开始休婚假以及其在美停留3、4个月的口头申请已经获得企业法定代表人陶某批准的主张是否成立，如果张某的主张成立，那么科技公司在同意其休假申请的前提下于2009年12月21日发出邮件认定张某离职显然是不合法理和情理的，科技公司发送邮件的行为可以被认定为违法解除劳动合同;如果张某的主张不成立，那么张某离开科技公司几个月的行为可以视为其单方提出辞职，科技公司通过电子邮件确认其辞职行为并且明确双方劳动关系解除的相关事宜是恰当的。关于张某的诉讼主张是否成立，在文章第二部分审理结果的二审法院判决理由部分已经进行了详细的论述，一般来说，劳动者在进行结婚登记之后才可以享受婚假待遇，而且休假应该履行用人单位规章制度规定的手续;从本案特殊性来说，张某作为科技公司副总经理，身处要职，对科技公司规章制度应该明知，而且张某作为科技公司高管长时间离职对科技公司正常工作影响甚大，综合本案双方当事人陈述和各方提供的证据，认定张某长时间离职行为视为辞职更为恰当，科技公司发出的电子邮件并不是主动提出解除劳动合同的行为，而是确认张某辞职的被动行为。仲裁裁决没有考虑到本案的具体情况，而是适用处理劳动合同解除问题的一般思路简单认定用人单位违法解除是不恰当的。

　　综上，劳动合同解除是劳动争议案件中非常重要的一个争议点，认定单方解除或者双方协商一致解除，以及单方解除或者协商解除的提出方对用人单位和劳动者最终权利义务的确定都影响重大。在司法实践中，应当综合《劳动法》以及《劳动合同法》关于劳动合同解除的相关规定，揣摩立法目的，同时结合个案案情，最终作出认定，否则无论对劳动者还是用人单位进行倾向性的保护都不利于社会的和谐和稳定。

     原文作者：北京市第二中级人民法院劳动争议办公室   刘琨  杨海燕