文/叶云开律师

众所周知，21世纪是人才的竞争，信息的竞争，商业秘密作为企业所拥有的独特的信息资源，在商业竞争中越来越显现其无形资产的价值。而昆山作为一个新兴的工业化城市，属于工业密集型、技术密集型同时也是劳动力密集型的基地，人才的流动在这个城市日趋频繁。所以，人才流动导致的商业秘密泄露的情况时有发生，对于企业而言面临着重大的用工风险，显示出企业的管理盲区。

近期，由于《劳动合同法》赋予了员工以较自由的离职权利，昆山甲企业即发生了15名技术员集体离职的事件，该15名员工掌握了甲企业基本上所有的技术资料和生产技能，受一家新成立的与甲企业同行业的乙公司利诱，从甲企业离职后随即加入了乙公司任技术人员，并将从甲企业带走的技术秘密用于新工作。企业管理者为之震惊并立刻向律师咨询如何解决。笔者参与了与某企业的讨论，认为本案是一起侵犯企业商业秘密的典型案例，故对企业商业秘密保护问题作出了如下分析。



一、 何谓商业秘密

根据我国《反不正当竞争法》第十条的规定，商业秘密是指不为公众所知晓，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息或经营信息。

依据该条规定，商业秘密应当具备法律要求的以下条件：

（1） 该项信息具有秘密性

商业秘密首要的构成条件就是该项信息应当具有秘密性，即没有被任何人向社会公开。所谓向社会公开，是指向不特定的人员透露。企业员工因业务需要而掌握的秘密不能认为是向社会公开。其他企业因业务往来了解到经营者秘密的，如果有约定或者明知该项信息是他人的商业秘密，其他企业应当负有保密责任，该项信息不视为已对外公开的信息。他人窃取商业秘密但该秘密尚未扩散的，不视为已经丧失秘密性。企业使用技术秘密制造的产品公开出售，也不破坏其秘密性。

（2） 该项信息具有商业利益性

一项信息，不一定会立即转化为经济利益。所谓能够为企业带来经济利益，包括潜在的经济利益，也包括能够为企业带来竞争优势。只要一项信息是有价值的信息，就能够满足这一条件的要求。没有价值的信息，既然不能为企业带来经济利益，也就不具有保护价值。

（3） 该项信息具有实用性

所谓具有实用性，是指该信息能够被企业实际使用于生产或者经营。一项信息具有实用性，并不意味着必须能够直接用于生产经营。如果该项信息能够为企业的生产经营活动提供间接的、有益的帮助，该项信息仍然应当认定为具有实用性。例如，阶段性的技术成果，往往不能直接用于生产经营，但是，它是企业进一步开展研究工作的基础，对技术成果的最终完成具有重要作用，所以，它就应当被认定具有实用性。

（4） 权利人采取了保密措施

这是认定商业秘密受保护的一项重要因素。如果企业对一项信息没有采取保护措施，对该项信息采取放任其公开的态度，则说明他自己就不认为这是一项商业秘密，或者其并不要求保护，那么，法律也就不会给予保护。

从上述分析，本文案例中所涉的技术信息具有秘密性，能产生巨大的商业价值和实用性，并且甲企业也加以知晓范围的限制，故符合商业秘密的上述四个特征，属于甲企业的商业秘密。



二、 侵犯商业秘密行为的认定

我国反不正当竞争法第十条规定，“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，

第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”

上述规定是认定侵犯商业秘密行为的法律依据。

目前，较常见的侵犯商业秘密的情形有：

(1）在人员流动过程中，单位职工带走原单位的商业秘密，到新的单位披露、使用；

(2）他人以利诱方式，使单位职工泄露本单位商业秘密；

(3）直接盗窃他人的商业秘密，包括盗窃技术图纸和资料，盗窃实验样品，盗窃经营计划等文件；

(4）职工为泄私愤而泄露单位商业秘密等。

在司法实践中，确定员工是否侵犯企业的商业秘密主要从以下几个方面进行：

首先，应当确定企业是否存在一项有效的商业秘密。不仅应当弄清楚所称的商业秘密的内容，还应当认真审查该项要求保护的信息，是否满足商业秘密的构成要件，即从是否具有秘密性，是否能够带来经济利益，有无合理的保密措施等方面来确定该项信息应否受到保护。

其次，应当查明员工所掌握的该项秘密信息的来源。被控侵犯商业秘密的员工，经常辩称其商业秘密是通过合法途径得到的，因此，查明其信息的由来十分重要。在多数案件中，查明员工有关信息的由来，对于查明员工是否采取了不正当手段至关重要。

再者，要确认员工是否采用了不正当手段。这是确定被控侵权人是否实施了不正当竞争行为的必要条件。只有员工采取了不正当手段获取、披露、使用他人的商业秘密，才承担相应的法律责任。不正当手段主要有胁迫、利诱、盗窃等。其他违反公认的商业道德的手段，也属于不正当手段。对于采取不正当手段获取、使用、披露商业秘密的，可以直接认定行为人有过错，要求其承担法律责任。

通过上述分析，在本文案例中所提及的15名技术人员，被乙公司利诱，从而跳槽并带走商业秘密。乙公司构成了《反不正当竞争法》规定的第一款第(一)项行为，15名技术人员符合其中的第(三)项行为，均构成侵犯商业秘密。



三、 员工侵犯商业秘密权的法律责任

对侵犯企业商业秘密权的员工通常涉及到民事责任、行政责任和刑事责任的追究。至于追究何种责任及责任的轻重，主要考虑员工行为的性质、程度等因素。

1、民事责任。不论员工的行为是构成一般的民事侵权行为，还是构成不正当竞争行为，或是构成违约行为，都要追究民事责任。如果构成一般的民事侵权行为，适用常用的追究民事责任的方式，员工及员工跳槽后的公司一般应当承担赔偿责任，还可以根据情况采用停止侵害、消除危险等方式承担民事责任。如果构成不正当竞争行为这种特殊的侵权行为的，其承担民事责任的方式、赔偿范围、赔偿标准等适用反不正当竞争法有关民事责任的特殊规定。如果构成违约行为的，可以根据合同法的规定追究违约责任。如果属于法规竞合的情况的，由企业根据自身的利益要求选择追究法律责任的依据。

2、行政责任。在国外，即使将员工侵犯企业商业秘密权的行为作为不正当竞争行为，也不追究行政责任。（注：邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2001年版，第312～315页。）我国《反不正当竞争法》第25条则规定对侵犯商业秘密权的行为追究责令停止违法行为、罚款等行政责任。可见，如果说在国外将员工侵犯企业商业秘密权的行为区分为不正当竞争行为和一般的侵权行为没有太大的法律意义的话，在我国作这一区分则有很强的法律意义，因为它直接关系到是否可以对员工追究行政责任的问题，而这一点恰恰是被绝大多数学者们忽视了。我国现行法律对于包括员工侵犯企业商业秘密权在内的侵犯商业秘密权的行为追究行政责任主要是考虑到一般的受害者利用私法救济的能力还比较低，需要行政机关通过追究行政责任进行主动干预。例如，1995年11月23日，国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第四条“侵犯商业秘密行为由县级以上工商行政管理机关认定处理”。

3、刑事责任。中外法律一般都规定对于侵犯商业秘密权的行为可以追究刑事责任，依照我国刑法的规定，该行为可能构成侵犯商业秘密罪或泄露国家秘密罪，员工侵犯企业商业秘密权的行为也是如此。与其他人侵犯商业秘密权的行为不同的是，由于员工身份的存在，员工侵犯企业商业秘密权的行为还可能构成其他一些职务性的犯罪。比如，依我国刑法的规定，员工利用掌握商业秘密的便利收受他人财物的，可能构成公司企业人员收贿罪。

此外，与其他人侵犯商业秘密权的责任不同，对于侵犯企业商业秘密权的员工除了追究民事责任、行政责任和刑事责任外，还可以单独或同时追究内部责任，即可以基于其职务上的隶属关系，给予有关员工警告、记过、降级、降职、撤职、开除留用察看、开除等处分。

在本案中，对于侵犯甲企业商业秘密的15名技术人员及乙公司，甲企业有权依据《反不正当竞争法》向其两者主张停止侵害、赔偿损失的民事责任。也可以向苏州市昆山工商行政管理局请求行政处理。



四、 建议

在实践当中，商战不可无秘密，每个企业都有自己特有的设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息，这些信息在企业的经营过程当中，不可避免的要由企业员工来管理、使用，但在社会日益发展的今天，员工流动、跳槽是个不可回避的现象，而在员工的流动甚至在职期间，这些信息都可能被窃取或是带走，这对企业来说就是个不可估量的损失。因此作为预防机制，摆在企业面前迫切需要解决的问题就是要建立相应的商业秘密保护制度，以及企业的商业秘密在被侵犯后，及时、有效地制裁侵权行为，挽回企业的经济损失。笔者建议应建立并完善以下三点商业秘密保护制度。

一是确定本企业的商业秘密范围。将符合企业产品、配方、公司内部文件及客户资料等重要技术信息和经营信息，全部列入商业秘密的保护范围。

二是建立内部相关的保密制度。企业可以根据本企业商业秘密的不同特点，制订出一套符合商业秘密保护的管理制度，树立保护商业秘密人人有责的思想，普遍提高保护商业秘密的自觉性。

三是与员工签订保密合同。本文案例的一个重要启示是甲企业未与员工签定保密合同，造成细节上没有明确的约定。企业在与员工签订劳动合同时可约定以下内容：1、保密信息的范围；2、员工在离开该企业的一定时间内，不得在生产同类产品且有竞争关系的其他企业任职或自己从事同一产品的生产经营；2、竞业限制的期限；3、企业应向员工支付竞业限制的补偿费；4、竞业限制的违约责任。

有了保密制度和保密协议并不是万无一失了，当员工跳槽违反这些制度和协议时，企业还要及时寻求有效法律途径进行救济。



综上，认识到企业商业秘密的重要性、如何建立起合法的商业秘密保护制度以及积极采取适宜的法律救济手段，对企业的发展意义重大，当企业面临员工流动、商业秘密被侵犯时，不至于束手无策，而可以根据企业的商业秘密保护制度与保密协议，拿起法律武器制止和制裁违法行为，保护企业的合法权益，走可持续发展的道路。