民事诉讼的举证责任与司法裁量
山东菏泽 武合金律师
内容提要：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
比较全面系统的规定了民事诉讼中当事人举证与法院司法裁量的有关问题。该《证据规定》虽然已经实行几年了，但是在实践中，举证责任的适用与司法裁量权的运用常常发生错误。本文试图通过对举证责任与司法裁量的厘析，分析最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对举证责任及司法裁量观念的改进。
主题词：举证责任、司法裁量
自2002年4月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）比较全面系统的规定了民事诉讼中当事人举证与司法裁量的有关问题。证据制度是诉讼制度的核心，证据制度的完善将会有力的推进诉讼制度的完善。举证责任与司法裁量是证据制度中的两个关键问题。正确处理举证责任与司法裁量之间的关系，具有重大的理论和实践意义。
对当事人而言，据哪些方面的证据，举什么样的证据，怎样举证，才能获得一份对自己有利的裁判结果；对法官而言，怎样根据案件中的证据及有关的法律规定，对当事人的诉讼请求作出法律上的结论。上述问题是一个具体诉讼整个过程的目的和指导方向。《证据规定》明确地回答了上述问题，确立了以当事人举证为主，法院调查收集证据为辅的证据提出模式。《证据规定》将举证责任的概念，从传统的“提供证据责任”转化为了实质意义上的“举证责任”。
因受传统证据理论的影响，很多律师与法官在办理民事案件中，对举证责任的理解仍停留在“提供证据责任”的层面上。《民事诉讼法》仅概括性的规定了“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，至于提供什么样的证据才算当事人完成了举证责任，《民事诉讼法》未规定一个明确具体的证明标准，致使当事人的举证责任与法官的自由裁量权之间未划分出一个具体的界限。《证据规定》明确提出了民事诉讼“高度盖然性”的证明标准。
本文试图通过对举证责任与司法裁量的厘析，分析《证据规定》对举证责任及司法裁量观念的改进，以期得到法学界同仁的指导与帮助。
一、举证责任的概念。
《民事诉讼法》第六十四条规定的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，是我国民事诉讼制度关于举证责任分配的基本原则。这一规定过于原则，实践中不易操作，不能完全解决举证责任分配的问题。《证据规定》第二条首先对《民事诉讼法》的举证责任原则予以细化：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条、第六条规定了合同纠纷案件和劳动争议案件中特殊事实的举证责任。最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第74条规定了举证责任倒置的情形。《证据规定》第四条对举证责任倒置规则进行了更加明确、具体的规定，使举证责任倒置规则更加完善。《证据规定》第七条规定了在依据法律和司法解释无法确定举证责任的承担者时，法官应当按照什么原则和考虑什么因素去分配当事人的举证责任。同时，《证据规定》第三条规定了人民法院对当事人举证进行指导的义务和当事人申请人民法院调查取证的权利。我国《民事诉讼法》实行的是“证据随时提出主义”，《证据规定》为克服“证据随时提出主义”的弊端，充分保护当事人的诉讼权利，提高人民法院的审判效率，规定了“限期举证”规则。
根据上述规定，本文认为，举证责任是指法律要件事实处于真伪不明的状态时，对该要件实事负有证实义务的当事人依法应当承担不利裁判结果的法律后果。
“提供证据责任”与“举证责任”两个概念的意义并不完全相同，提供证据责任是一个行为意义上的概念，而举证责任这一概念更注重结果上的意义。提供证据责任与举证责任在具体案件的审理过程中，发生作用的领域和阶段是不同的，两者在时间上以法官自由心证终结为界。提供证据责任，在法官自由心证的形成阶段存在并发挥作用：而举证责任在法官自由心证形成以后心证仍处于不明状态时才发生作用。
二、举证责任的适用与司法裁量权的运用。
从举证责任的概念可知，裁判所依据的事实处于真伪不明状态是举证责任适用的必要条件。哪么，什么样的情况才算真伪不明呢？本文认为，真伪不明状态是指能够证明案件事实真相的措施都已经采用过了，争议事实仍然不清楚的情形。根据德国学者汉斯·普维庭的观点，“真伪不明”有以下五个构成要件：1、原告提出了实质性的主张；2、被告提出了实质性的反主张；3、根据当事人自认的、不争议的以及明显的事实都不能满足对争议事实的证明需要；4、用尽程序上许可的所有的证明手段，法官仍不能获得心证；5、口头辩论已经结束。因此，穷尽一切证明手段和法官心证用尽是举证责任的适用前提，在时间点上直观地体现为法庭辩论已经结束。在司法实践中，如果不能准确把握举证责任的概念及举证责任的适用条件，就会导致司法裁量的错误。
例：甲用刀将乙砍伤，经法医鉴定为轻微伤，乙因此住院十五天，花去医疗费三千元，因误工减少收入八百元。乙诉至法院，请求甲赔偿。甲提出自己用刀砍乙给乙造成的伤口没有乙在医院治疗的伤口长。法院不应因为乙无法证明在受甲用刀砍之后未受过其他伤害，而认为乙未完成举证义务，就判乙败诉。因为甲反驳乙的诉讼请求所依据的事实：乙在受甲刀砍之后还受过其他伤害。对该要件实事应由甲承担举证责任。根据《证据规定》第九条第（三）项规定的日常生活经验法则结合本案不争议的以及明显的事实，法官应当得出一个心证，即乙住院治疗的伤就是甲用刀砍所致。乙在客观上也不可能提供准确的证据证明在乙受甲刀砍当时，这一刀造成的刀口十分精确的长度。《证据规定》第七条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。这一条规定了法官对举证责任分配的司法裁量权。司法裁量权是一种职权，法官在进行案件审判时必须行使，不行使就是失职，就是违法行为。法官不是机器，而是有法律知识、有思维的人，应当根据法律的规定，凭借科学的思维对案件事实作出判断；不应当机械地认为：案件事实的每一个细微环节的细小部分都必需有确实充分的证据加以证明，否则就是事实不清，就是证据不足以证明当事人的事实主张。在证明某一事实的证据无法达到确实充分的程度时如何处理，民事诉讼的证明标准与刑事诉讼的证明标准是有差异的。法官不能拒绝裁判。在民事诉讼证据无法达到确实充分，所证明的事实不能达到完全排除其他可能性的情况下，只有按照“高度盖然性”的证明标准进行判断。《证据规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”本案中，法官仅以乙不能拿出确实充分的证据证明甲用刀砍乙造成的伤口的长度与乙住院治疗的伤口的长度完全相等就判乙败诉，本文认为是不妥的。
三、举证责任的分配与司法裁量。
关于举证责任分配的学说，大体可分两类，一类是特征事实分类说，另一类是法律要件分类说。目前，法律要件分类说已成为大陆法系的通说，德国著名民事诉讼法学家罗森贝克说：“我们的原则在一定程度上将对证明责任分配的争论，从具体诉讼的主观主义的考察方法上转移到实体法的客观领域，从法律争议的充满斗争的竞技场所转移到法律秩序的纯洁的天地。”日本学者将罗森贝克所倡导的举证责任分配规范说统称为“法律要件分类说”。具体内容是：作为法律规范发生效力的要件实事共分为三类——权利发生要件事实、权利障碍要件实事和权利消灭要件实事。权利主张者对权力根据的要件实事承担举证责任；对权力有争议的当事人对权利障碍要件实事和权利消灭要件实事承担举证责任。《证据规定》借鉴其他国家的有益经验，依据法律要件分类说，在第二条第一款完善了举证责任分配的原则。《证据规定》第二条、第五条、第六条根据《民事诉讼法》第六十四条的规定，确立了关于举证责任分配的一般原则。《证据规定》第四条及最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第74条规定了举证责任倒置的情形。
民事诉讼中举证责任的分配是一个非常复杂的问题，实践中，在法律没有具体规定，依司法解释亦无法确定举证责任的承担时，人民法院应当按照《证据规定》第七条规定的公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
民事诉讼举证责任的分配与司法裁量权的运用，是一个极其重要的实践问题，我们应当在司法实践中勇于探索，使之不断科学、公正。