王**：最近碰到多起单位职工涉嫌职务侵占的案件，其中大多是销售人员，销售人员在将货物售出后，利用掌管回收货款的职务之便，将回收货款长期不交回公司，有的甚至从公司辞职时也没有把货款返还公司。司法机关认为：公司、企业或者其他单位的人员，在不具有国家工作人员身份的情况下，利用暂时经手、管理货款这一职务上的便利，将应属于单位的款项占为己有，应当按照职务侵占罪处理。

张**：对！具有国家工作人员身份的，应按照贪污处理，不具有国家工作人员身份的，按照职务侵占处理。山东省的标准是一万元以上为数额较大的起点，就可以构成职务侵占罪，十万元以上为数额巨大，就要处五年以上有期徒刑。相比之下对贪污行为的处罚要重一些，虽然司法实践中一万元以下一般不再追究刑事责任，公诉机关可以作出不起诉处理，但法律规定并没有起点，五千元以下也是应当处两年以下有期徒刑或拘役的。而十万元以上则要处十年以上有期徒刑或无期徒刑，甚至死刑。从近年来的司法判例分析，在没有特殊的从轻、从重情节情况下，一般200万元以下判处十五年以内，200万元以上可能判处无期，500万元以上才考虑死缓。

王**：我发现，在司法实践中是否具备国家工作人员身份，控辩双方一般不会出现较大分歧。我研究过你所做的青岛某药业公司董事长的案件，虽然起诉书认定具备国家工作人员身份进而指控贪污和挪用，但律师通过申请法院调取证据，进而否定了其国家工作人员身份，导致了贪污罪、挪用公款罪的不成立。即属于证据问题，而不属于法律理解上的争议。

张**：是这样的。当时发现公诉机关提供的控股股东的营业执照是两年前的，虽注明系国有公司，但当前经济发展过程中，股权交易已经大行其道，企业间股权变化较快，我一直订阅《中国经营报》、《财经》等经济类报纸、杂志，记得报道过其股东的股权变化，所以我们申请法院调取证据，发现确实存在股权变化问题，导致国家工作人员身份无法成立，同时结合对行为性质的分析，最终8起行为中6起法院采纳我们的辩护意见，认定无罪，其他两起数额较小行为改变了定性。

王**：刑法规定，贪污罪的主体是国家工作人员、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经营、管理国有资产的人员。即在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事“公务”的人员及国家机关、国有公司、事业单位委派到非国有公司、企业、事业、单位、团体中从事“公务”的人员。具体到司法实践中我们律师应如何把握区分“公务”与“劳务”的差别，职务侵占行为是否还要注意区分？

张**：在国有企业、事业单位中从事劳务工作的，不按国家工作人员论，一般按照职务侵占处理；劳务活动，通常是指直接从事物质生产资料的生产活动和服务活动，它不具有国家的权力性、职能性和管理性。因此，有些人虽然在国有公司、企业、事业单位工作，也经手、管理具体的公共财产，但这种经手、管理是靠提供劳务来实现的，是在从事公务活动的人领导下进行的。本质上，他们仍然是从事劳务，而不是公务，他们就不是国家工作人员。而公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有资产的职责，那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、收银员、售票员等从事的工作，一般不认为从事公务。对于相关问题，最高人民法院在重庆座谈会意见中有明确的指导意见，我电脑里有这份文件，你拷贝一份看一下，我们以后可以就相关问题再行探讨。

职务侵占罪是不用区分“公务”与“劳务”的，只要是职务造成的有利条件并实施了侵占行为，就应按照职务侵占处理。

王**：对于公司、企业人员，利用掌管、经手、管理公司财物的职务便利，侵占公司财产，其手段，应当和贪污罪一样，存在侵吞、骗取、窃取和其他手段。常见的如收入不报帐、虚列支出、监守自盗等。销售人员将货款不交公司，甚至携款潜逃，应当属于侵吞方式。

张**：这中间还是要有所区分的。如果犯罪嫌疑人隐匿了销售货物并取得货款这一事实，应当属于窃取；如果虚造销售，则应当属于骗取；如果直接携款潜逃则应当认定侵吞。但区分侵占手段没有实质性的意义，在特殊情况下可能对量刑有一些影响，手段的不同可能反映了社会危害性的大小。

但是，并不能认定所有的占有公司财物的行为都是侵占，如果犯罪嫌疑人实际上占有了公司、企业财产，但并没有否定占有这一事实，或者没有采取其他实际行动隐匿占有的事实，在非法占有的主观目的不能明确得到认定的前提下，或者说没有充分、确凿的证据支持行为人具有非法占有目的的情况下，则以认定挪用资金为宜。这是我们律师辩护过程中必须切实注意的一点。

王**：从犯罪构成看，挪用资金罪与职务侵占罪之客观表现有相似的情况，比如都有“占有”情节，二者的根本区别在于行为人的主观目的不同。如果行为人出于暂时使用资金的目的而截留并使用公司财物，因其没有非法占有该财物的目的，故该行为主要侵犯了公司财物的使用权，其行为构成挪用资金罪；如果行为人意图将所截留的公司财物据为己有，从而改变财物的所有权状态，则此行为直接侵犯了公司财物的所有权，其行为构成挪用资金罪。因此，如果销售人员并不否认占有资金事实，并主动表示归还资金，则应按照挪用资金罪处理。挪用资金罪在量刑上的起点较高，三万元才构成犯罪，处三年以下有期徒刑或拘役；二十万元以上才属于数额巨大，处以三年以上十年以下有期徒刑。

张**：在界定主观目的时，不应只按照犯罪嫌疑人是否承认这一主观要件界定，而应采取主客观相结合的态度。作为律师，就要注重分析是否有客观的证据证明犯罪嫌疑人的行为并不具有侵吞、骗取、窃取的目的，或者说有客观证据足以使单位明确判断出该笔财产就是在犯罪嫌疑人手中，直接就可以追究，且犯罪嫌疑人本身也不否认，则此种情况下只能按照挪用资金罪处理。其他可能影响确定犯罪嫌疑人主观目的的客观行为还包括赃款去向，是挥霍还是家庭急需、经营需要甚至赌博等违法行为，如果肆意挥霍可以认定为侵占，其他不宜认定侵占。

王**：总结起来是否可以这样讲：犯罪嫌疑人肯定占有并愿意归还，应按照挪用资金处理；如果犯罪嫌疑人否定占有事实，则表明行为人不愿归还所占有资金的主观意思，折射出行为人非法占有该笔资金的意图和目的，应按照职务侵占处理。但还有一个问题：如果行为人就是挪用的资金，但拒不归还，根据刑法第二百七十二条之规定，即便只是数额较大，也就是说三万以上二十万以下，也应按照挪用资金罪处以三年以上十年以下有期徒刑。

张**：司法实践中这种情形应当不多见，所以，作为辩护律师，应当明确告知犯罪嫌疑人这一法律后果，引导犯罪嫌疑人积极归还，争取从轻处理。

王**：公司运营过程中经常出现的情况是：公司、企业人员以公司、企业拖欠其工资、提成、奖励、经济补偿、保险待遇、应报销单据等为由抗辩，应该如何处理？

张**：从法理上讲，拖欠工资、提成、奖励、经济补偿、保险待遇、应报销单据属于劳动争议法律关系，应当通过劳动争议调解、仲裁、诉讼程序解决；侵占公司财物是刑事法律关系。从立法角度讲，立法者不应当支持用侵占公司财产的办法来达到保护自己劳动权益的目的，否则将造成公司管理制度的混乱，因此，从立法原意角度分析，这下理由不应成为侵占罪的有效抗辩事由。但毕竟这些理由是行为人侵占的缘由，如果确实存在，反映了行为人的主观目的是保护自己合法的劳动权益，可以对抗非法占有目的，因此，司法实践中存在者将劳动者合法权益量化后的数额扣除的情况，仅将差额作为犯罪数额认定。我认为刑事辩护律师应当注重在辩护过程中将这些理由予以落实。如果行为人侵占公司财产的唯一理由就是因为公司、企业拖欠工资、提成、奖励、经济补偿、保险待遇、应报销单据等，经律师提供证据材料查证属实，数额可以确定，且侵占的数额基本等于或小于应获劳动权益，则行为人的行为性质应当属于争取劳动权益保障方式、方法、手段不当，不宜按照犯罪处理。

王**：我支持你这种观点。