浅谈集资房转让合同的效力

---兼与舒楚明法官商榷

                     汪信明  重庆汇邦律师事务所

近日，笔者接触到一个案子，就是职工将单位与房地产开发商联合建设的集资合作建房进行转让而与受让人产生的纠纷。而笔者代表的是转让人，初接此案时，笔者也问过一些同行，大都认为转让无效，并且也看到过一些判决，其中还不乏有一审法院认为有效而被二审法院改判的案例。笔者顿时觉得，这可能又是司法实践中是否皆可的实践问题了？于是想到了去网上看看法学界主流观点。笔者通过百度输入“集资房转让的效力”关键字，而中国法院网登载的重庆市綦江县人民法院舒楚明法官的《对集资建房转让合同效力认定的思考》一文赫然位居首位！当属主流观点了吧！可仔细一看，却又对舒楚明法官的观点不敢完全苟同！故在此攥写此文，企图抛砖引玉，吸引更多同行的精妙意见，供大家共同鉴赏！

现在的集资建房中，除了舒楚明法官提到各种产生转让纠纷的因素外，还出现了有的是单位根据开发商要求或特别是开发商不允许转让而要求加价回购的情形，但不论何种情形，笔者认为都是无效的，体现在：

一、集资房转让违反《城市房地产管理法》方面的明确禁止规定

开发商与单位的集资合作建房，按照建住房[2007]258号《经济适用住房管理办法》(以前的建住房[2004]77号《经济适用住房管理办法》同样有规定)第35条的规定，单位集资合作建房属于经济适用住房的组成部分，其建设标准、优惠政策、供应对象、产权关系等均按照经济适用住房的有关规定严格执行。而根据《经济适用住房管理办法》第30条的规定，经济适用住房是属于被限制产权的房地产，经济适用住房购房人只能够拥有有限产权。购买经济适用住房不满５年，不得直接上市交易，购房人因特殊原因确需转让经济适用住房的，由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。这就说明国家行政机关（建设部等七部委）通过文件命令房屋交易所用不予办理房产证的禁止交易的行政管理的形式限制了经济适用住房购房人的房地产权利，因此，单位集资合作建房属于《城市房地产管理法》第38条第（二）项“司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的”而禁止转让的房产；因而转让单位集资合作建房违反了《城市房地产管理法》的禁止性规定，根据《合同法》第52条第（五）项关于“违反法律、行政法规的强制性规定”而合同无效的规定，应该属于无效。            

同理，集资房未依法登记领取权属证书前，同样属于《城市房地产管理法》第38条第（六）项“未依法登记领取权属证书的”而禁止转让的房产；同样应该认定为无效！

谈到这里，可以从此部分前段得知，虽然国家的法律和行政法规无明确的字句条款对集资房转让有禁止规定，但《城市房地产管理法》以“行政机关以其他形式限制房地产权利的房产”禁止转让而对此是有明确规定的。而且该条款属于兜底性条款，就需要其他法规、规章、政策对兜底性条款进行具体细化，而《经济适用住房管理办法》就是对经济适用住房性质的单位集资房的转让予以了明确规定，即限制产权和转让。因此，笔者不赞同舒楚明先生针对此而提出的国家法律、行政法规无相关规定的说法！另一方面，既然转让的是房产，那么就应该接受《城市房地产管理法》的规范，怎一句“未经依法登记领取权属证书的”房地产不得转让是针对城市房地产开发一级市场而言了事？理论何在？何以服人？给人的感觉，可能会有涉武断！

二、在开发商或单位不同意转让而加价回购的情形下转让集资房，还违反《合同法》方面的禁止性规定。

由于开发商、单位与集资者存在集资建房合同，而开发商或单位交付房屋与集资者交付房款因存在可以加价回购的情节而必然都没有履行或没有履行完毕，此时转让集资房就是集资者将自己与单位或开发商之间的集资建房合同中属于自己的权利部分进行转让，属于合同权利的转让；由于开发商或单位因与集资者有约定不准转让而要求加价回购，因此，根据《合同法》第79条第（二）项关于“按照当事人约定不得转让”的合同权利的规定，集资者转让此合同权利违反了《合同法》的禁止性规定，根据《合同法》第52条第（五）项关于“违反法律、行政法规的强制性规定”而合同无效的规定，应该属于无效。

并且，转让开发商或单位不同意转让而要求加价回购的集资房，本身就属于恶意串通，损害第三人（开发商或单位）利益的行为。而转让后受让人仍然以集资者名义履行合同，这就是明显的恶意串通。符合《合同法》第52条第（二）项关于“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”而合同无效的规定；

在笔者征集观点的过程中，还有同行谈到，现在的《物权法》已经对转让物权的合同效力有特别规定---即转让物权未办理物权登记的，不影响合同效力的新观点，也就是说，集资房的转让合同可以有效，待符合办理登记的条件后予以办理物权登记而完成物权的转让。但是，笔者要想说的是，根据《物权法》第十五条关于“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，仍然可以看出，转让物权合同的效力是否生效，仍然要接受“法律另有规定或者合同另有约定（这里指转让本合同）”条件的限制，而前面笔者陈述的观点，不就是法律对此另有规定而禁止转让吗？。

最后，笔者还想谈的是，舒楚明法官既然以“认定转让有效”不违背《民法通则》中诚实信用原则为标准，那么《民法通则》的首要基本原则是什么呢？《民法通则》第一章基本原则第一条规定的是为了保障公民、法人的合法的民事权益！可见，合法原则才是首要的基本原则。所以，笔者认为，既然是法治社会，合法原则就应该放在首位，而其他原则包括诚信原则都只能是在合法原则的前提下才可能成立的原则！如果抛开合法原则而单独适用诚信原则的合同成立有效的话，那么，试问？在中国，谁又可以通过法院民事诉讼的方式向购买方索要可能出现的销售的枪支、毒品等货款呢？可能有待商榷吧！

二○○八年六月二十三日