如果在网络上“红杏出墙”，可认定现实中感情破裂 在《人民法院网》上看见某君写的《网恋，温柔的陷阱》一文。文中说某女下岗在家无所事事，在网上聊天并结识某男，相约见面感到很刺激随陷入迷魂阵中不能自拔，后被该“男友”骗取家中仅有存款6万余元下落不明。该下岗女之丈夫得知后怒向法院提起离婚，该女请求丈夫看在孩子尚小需要照料原谅自己，丈夫表示无法谅解，最终被法院判决准予离婚。有网友评论“知错要改，应予原谅”，也有网友评论该下岗女“愚蠢”、“活该。”让我说该女也真是咎由自取，不能怪其丈夫。 这个故事毕竟是该下岗女在网上结识了“男友”又在现实中见面并以此为刺激，而且造成她这样的家庭重大的损失，过错是明显的，尽管可能算不上婚姻法中应当向其主张赔偿的“过错”，但如果是她有能力的话其丈夫可以向法院主张赔偿请求。对这种“一夜情”、婚外恋等不忠于婚姻的行为，虽然不是法律上列举的过错事由，但现实中法院判决向另一方赔偿的案例也是有的。 这里有另外一种网恋情形值得探讨，女方因男方应酬较多、醉酒的次数也较多，与之交流较少、受到了冷落为由，经常上网聊天，在网上结识了男网友，而且纯粹是网上的热恋。但在聊天中互称“老公”“老婆”，言谈间卿卿我我、爱的要死要活；聊天的内容无所不谈包括性生活、性感受等等；有些聊天语言也让男方无法忍受比如说自己“身在曹营心在汉”，虽然躺在法律上的丈夫身边但心已经到了感情上的“老公”那里等等；尽管在现实中没有见面，然而电话联系平凡，短信交流密切，有见面的意向没有付诸实际的行动，在此姑且将之称为网络上的“红杏出墙”。这种现象在法律上可否算感情破裂的事由？ 我国《婚姻法》第三十二条第二款对导致夫妻感情破裂的情形作了五种列举性的规定，其中前四种如重婚、同居、家庭暴力、虐待、遗弃、赌博、吸毒、感情不和分居满二年等，大家不会有什么异议，第五种是“其他导致夫妻感情破裂的情形”可称作兜底性规定。也就是说与上述列举四类情形相同相近的其他情形，如何认定导致夫妻感情破裂的其他情形，完全在法官的“自由心证”了，也就是说属于法官根据案件的具体情况自由裁判的权力范畴。让我判断上述情形应当属于这一范畴，可以认定为导致夫妻感情破裂的其他情形。试想，即使这种情形法官不判决离婚，当丈夫因无法忍受这种感情走私又以这个理由再次提起离婚之诉时，这个婚姻还有继续存在的理由吗？！ 那么，网上“红杏出墙”能否算作过错，丈夫有权提出损害赔偿吗？ 根据我国现有的法律规定，这种行为不能算作离婚案件中的“过错”，不能提起损害赔偿。《婚姻法》第四十六对可以提起赔偿的“过错”作了明确无误的列举性规定，而且不像第三十二条那样有兜底性规定，应当说法律没有给法官自由裁判的权利，现实中法官对“一夜情”、婚外恋者判决向另一方赔偿已经是超出法律的这条规定行使了裁判权。当然，我认为这样的判决能够在《婚姻法》总则的有关原则中找到依据，并且这样的判决对受到婚姻伤害的一方是一种心理上的补偿，对不忠于婚姻的一方在经济上的惩罚，并没有损害法律的严肃性而且社会效果很好。 另外，再先进再完美的法典都有其滞后的特性，许多新生事物只有发展到一定程度才会进入法律调整的视野，成为法律条文规定的范围，在判例法国家这当然不存在问题，在成文法的国家里这确实是一个不太好办得事情。如果我们严格以现有的法律条文来认定，不要说将上述这种纯粹的网上感情走私认定为可以主张赔偿的“过错”，就是认定为导致夫妻感情破裂的情形也可能因人而异。因为这本来就是法律给与法官自由裁判的权利，老法官不上无无法认定这种虚无缥缈的东西为“红杏出墙”而年轻法官可能能够理解男方的苦衷予以支持。 好在我国虽然不是判例国家，但也不是严格意义上的成文国，因而我们才有上述情形探讨的必要。