赵江涛律师

最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》【法发[2004]5号】（以下简称《协助执行通知》）创立了我国民事执行中的预查封制度。根据这一制度，人民法院可以在一定条件下对尚未办理土地使用权登记或者尚未办理所有权登记的房屋进行预查封。实践中较多的是对未办理所有权登记的房屋采取预查封的措施，但对于预查封后的不动产是否可直接进行拍卖、变卖等强制变价措施则没有明确的法律规定，在理论和实践中都存在一定的争议。这涉及到对预查封的不动产权属性质以及期待权的执行等法律问题的认识。本文在梳理预查封制度及预查封不动产法律性质的基础上，对执行工作中最常见的房屋等不动产预查封后的强制变价做进一步的探讨。

一、不动产预查封的现状考察

（一）不动产预查封的现行法律规定

我国民事执行中对房屋、土地使用权等财产的预查封主要体现在《协助执行通知》第十三至第十八条的规定中。其中，第十三至十五条规定了预查封的适用类型，第十六至十八条规定了预查封的办理手续、时间期限以及司法效力等。此外，原《物权法》第二十条规定了与预查封密切相关的不动产预告登记制度，对此《民法典》二百二十一条进行了保留。从相关的法律规定以及学者们的论述来看，所谓预查封不动产，是指对尚未在登记机关进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续、被执行人享有未公示或者物权期待权的房地产所采取的控制性措施。

预查封制度的设立与我国的商品房预售制度密切相关。许多商品房在建成后至产权证书办理完毕前，可能因开发商或购房者的原因而需要强制执行，又由于尚未正式进行产权登记、确定产权归属，被执行人对房屋的物权仅享有一种受限或期待的利益，其是否能够成为完全或真正的权利主体尚处于不确定的状态，相关权属登记部门也往往以被执行人未办理权属登记为由不予办理正式查封登记。预查封制度的确立，对于执行程序取得有效进展，保障债权人利益，维护生效法律文书的权威等方面有着重要意义。

（二）不动产预查封的实践类型

根据《协助执行通知》的规定，对不动产的预查封主要分为对土地和房屋两大类。前者主要是针对被执行人已全部或部分缴纳了土地使用权出让金但尚未办理权属登记的土地使用权；后者主要是对尚未办理权属登记的房屋。因实践中预查封主要集中在房屋。

（1）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋。该项限制的被执行人为房地产开发企业，虽然其已对所建房屋享有物权，但由于该项物权尚未进行正式登记公示，只能进行预查封。另外，根据我国的商品房预售制度，尽管房屋尚未建成，开发商在满足法定条件情况下仍有权对外进行销售，[3]故此类情况下预查封的标的可能是在建工程。

（2）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋。这类房屋已经建成并竣工验收，开发商办理了建筑物的大产证，但还没划分所有权，作为被执行人对房屋还不具有真正意义上的物权。此种情况一般发生在开发商商品房现房销售中。

（3）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。此种情况主要发生在开发商商品房的期房买卖中，也是执行实践中最为常见的。此类情形中虽未明确规定除商品房之外的其他房地产可否预查封，但从预告登记的法理上而言，在预告登记权利人为债务人时，均可以对预告登记的房产进行预查封。

除以上几类情形外，有的也将预查封适用于“被执行人购买第三人房屋，已支付部分或全部价款并实际占有该房屋，申请执行人已向第三人支付剩余价款，或者第三人同意从该房屋的变价款中优先受偿剩余价款的情形”。

（三）不动产预查封的司法效力

根据《协助执行通知》第十八条的规定“预查封的效力等同于正式查封”，实践中在进行房屋等不动产的预查封时，与正式查封一样也是通过向不动产登记机构送达执行裁定书、协助执行通知书等文书来办理，预查封的期限与正式查封一样同为三年。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第二十五条第一款，“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”，可见禁止被执行人处分查封物是查封最核心的效力。预查封的效力，同样也是表现为禁止任何单位和个人擅自处分预查封的财产或权益，否则对申请执行人不产生效力。值得注意的是，与查封期间被执行人不得对不动产办理任何登记不同，在预查封期间登记机构可以将预查封的房地产等财产登记在被执行人名义下。一旦房地产等不动产登记在被执行人名下，预查封就自动转为查封。

虽然在理论上对预查封的标的存在着极大的争议，但预查封制度通过限制被执行人对预查封不动产的处分权，有效防止了被执行人因未办理甚至逃避办理确权登记手续并以此规避查封，从而最大限度地保护债权人的利益。

二、预查封房产强制变价的理论分析

（一）预查封房产直接强制变价的理论争议

在房产预查封的几种类型中，对作为被执行人的房地产开发企业已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋进行预查封，因在此类情况下房屋不涉及第三方的购买，只是因为房产可能处于在建工程状态，尚不能办理正式登记，故此时的房屋无论是已竣工还是处于在建工程状态，所有权属于被执行人开发商应无异议。当开发商作为被执行人时，自然可作为开发商的责任财产直接进行强制变价。当对被执行人签订了商品房买卖合同或预售合同的房屋进行预查封，此时被执行人与开发商仅签订了房屋买卖（预售）合同，其对开发商享有债法上转移房屋所有权的债权。此时预查封房产的所有权事实上没有移转，不属于被执行人所有，大多数情况下被执行人也没有实际占有该房产。当对被执行人购买的办理了预告登记的商品房进行预查封时，预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，是相对于本登记而言的一种不动产登记。本登记是指作为不动产物权公示方式的登记，如房屋所有权登记、抵押登记等，而预告登记则通常是在本登记无法办理时，当事人为保障将来取得物权而办理的临时登记。依照《民法典》第二百二十一条及《民法典物权编解释（一）》第四条对预告登记制度的规定，预告登记具有对权利人的处分权进行限制的效力，而不能直接引起物权发生变动，它的目的在于保障相对人将来实现物权。因此，即使在预告登记的情况下，预查封房产的所有权仍旧属于开发商。

通过对以上三种房产预查封的类型分析可知，在被执行人签订了商品房买卖（预售）合同或者办理了房屋预告登记的情况下，预查封房屋的所有权仍旧属于案外人（开发商）所有。在执行程序中，执行法院通常仅根据权利外观理论对财产是否属于被执行人所有作形式审查。此时，虽然可以对房产进行预查封，但事实上被执行人尚不享有所有权，有观点认为“人民法院不能对预查封的房地产进行处理”。但另一方面，《协助执行通知》创设预查封制度，是基于作为被执行人的购房人虽并不对该房屋享有真正意义上的物权，但已经享有期待权，具有排他性。因此，在考量预查封房屋是否能够直接进行拍卖、变卖等强制变价时，在理论上需从预查封制度的基础——期待利益这一角度去思考分析。

（二）预查封房产强制变价的理论基础——物权期待权

1、物权期待权的理论阐述

房屋买卖合同中买受人的期待利益在学理上被称为期待权。物权期待权理论产生于德国，是指对于签订买卖合同的买受人，在已经履行合同部分义务的情况下，虽然尚未取得合同标的物的所有权，但赋予其类似所有权人的地位，其物权的期待权具有排除执行等物权效力。

物权期待权主要存在债权说、中间权利说、事实物权说和公法权利说等不同学说。债权说认为物权期待权性质系债权，但其又不同于普通的债权，其具有排他性和对抗性，是一种特殊的可以受到物权保护的债权；中间权利说认为，尽管案涉房屋未办理过户登记，但在买受人符合一定的条件下，享有介于债权和物权之间的中间性权利；事实物权说认为，虽然不动产物权的变动原则上非经登记不发生效力，而对于未办理过户登记无过错的买受人应承认其享有事实物权；公法权利说则侧重于对出卖人与债权人之间的利益冲突进行干预，从而保护未办理过户登记的买受人。

物权期待权的属性争议虽大，但以上观点也都认为在一定条件下，物权期待权具有排他性与对抗性，可以对抗出卖人债权人的执行。《查封规定》的第十五条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》也都被认为是我国司法实践中期待权理论的体现。

2、期待权理论在预查封房产强制变价中的适用

房屋买受人享有的期待利益或期待权是我国预查封制度的理论基础，同样也可适用于预查封房产的强制变现。一方面从理论上讲，房屋买受人的期待利益在司法实践中展现出积极和消极的“一体两面”性。所谓积极的面向，即期待利益在一定的条件下可作为房屋买受人的积极财产加以保护，以对抗出卖人债权人的强制执行，这种属性表现在《异议复议规定》第二十八、第三十等条文的规定，涉案房产虽然物权仍属于出卖人（开发商），但买受人却因为享有期待权而可以将标的排除出卖人债权人的强制执行。所谓消极的面向，即买受人因为享有期待利益（期待权）而在一定情况下可以将涉案房产作为其责任财产进入强制执行。买受人的期待利益具有一定的财产属性，而根据私法的一般原理，债务人的所有责任财产都是债权人的一般担保。因此，期待权的“一体两面性”正可以作为预查封房产强制变价的理论基础，这也是期待权理论在德国法上所要解决的主要问题，即买受人的期待利益如何一面被纳入其责任财产进入强制执行程序，一面又作为其积极财产排除他人的侵害，以及如何转让的问题。

另一方面在司法实践中，如果买受人与出卖人签订了房屋买卖（预售）合同或者办理了预告登记手续，此时若出卖人因涉及债务纠纷进入强制执行程序，那么在符合《异议复议规定》第二十八、二十九、三十条的情形下，买受人可以排除出卖人债权人的强制执行；而若买受人也被强制执行，因其购买的房产尚未办理过户登记、物权尚属于出卖人，这就产生涉案的房产既不能作为出卖人的财产予以执行，也不能作为买受人的财产予以变现，无疑会造成实务中的一个尴尬境地。

对买受人尚未取得所有权的房产进行预查封仅是一种财产保全手段，而对预查封房产的拍卖、变卖是一种财产处置措施，在此情形下，考量的重点应当是只有当期待利益达到使其法律地位十分稳固且第三人不能随意破坏的程度时，那么才适宜对预查封的房屋直接进行强制拍卖或变卖。正如有的学者所论述的，在期待权理论的发祥地德国，其对不动产所有权取得过程中的期待权，法院的认定也十分严苛，除了要完成有效的物权合意之外，还需要按照相应法律提出登记申请，从开始办理登记到完成登记前，买受人的地位比较确定，成为法律上的期待权。

三、预查封房产强制变价的实践探索

（一）被执行人办理预告登记的房产预查封下的强制变价

预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。预告登记虽然仅具有债权保全的性质，但在法律效力上又具有物权的性质。根据《民法典》第二百二十一条，在预告登记后，预告登记的义务人处分该不动产的，不发生物权效力。《异议复议规定》第三十条也明确，对被查封的办理受让物权预告登记的不动产，有对抗执行的效力。由此可见，在房屋办理预告登记的情况下，不仅在形式上具有公示的效力，而且从实质上讲，买受人也避免了出让人再次处分涉案房屋的风险，这与买受人办理房屋所有权转移登记具有相同的法律效果。因此，通过办理预告登记手续，买受人的履行请求权得到了强有力的保障，其期待利益已经十分稳固。此时，若其作为被执行人，对其名下已办理了预告登记的不动产在进行预查封后可以直接进行处置。从执行实务的角度讲，实践中也常常碰到一些被执行人出于避税等各种原因，在购买房产办理完预告登记后长期不办理所有权的正式登记。在此情况下若对该房屋不作为被执行人的责任财产进行处置，则使得被执行人规避执行的目的得以达成，极大地损害了申请执行人胜诉权益，明显有违公平正义。在被执行人办理了预告登记且已经履行购房合同义务的情况下，执行法院可直接裁定对该标的进行拍卖、变卖，在具体处理过程中可采取二次过户的方式，以保护国家的税收等权益。

（二）被执行人签订房屋买卖（预售）合同的房产预查封的强制变价

对于被执行人购买的登记在开发商名下、仅签订商品房房屋买卖合同或办理商品房预售合同登记备案手续的不动产，在判断被执人的期待利益是否达到可以直接处置的程度时，可以参考《查封规定》第十五条、《异议复议规定》第二十八条的相关精神，综合考虑买卖合同、付款情况等因素，重点对被执行人对涉案房屋是否“占有”进行考量。如果经审查被执行人符合《异议复议规定》第二十八条规定的情形，那么此时被执行人对房屋享有的权利已经可以排除针对出卖人的执行程序，这种专属权利一定程度上已经具有了物权的排他效力。

实践中，对被执行人“占有”预查封房产的认定，可以是房屋的实际居住，比如被执行人物业登记、水电费缴纳等，也可以是虽未实际入住，但已经跟开发商办理了房屋交接单等手续。这种情况下作为房屋买受人的被执行人往往已向开发商付清了款项或者已办理了房地产的按揭贷款手续，执行法院在裁定拍卖前应发函开发商告知情况，此时作为不动产登记权利人的开发商往往也会配合法院执行。如果被执行人仅签订了买卖（预售）合同而缺乏“占有”的事实要件时，原则上不宜对预查封房产进行处置。因为这种情况下被执行人作为买受人虽享有期待利益但并不稳固，其权利尚未进入物权的完成状态。此时，若要对预查封房屋进行处置的，执行法院应发函征询房屋出卖人（开发商）的意见并要求其限期作出决定。只有在出卖人（开发商）选择继续要求履行合同的情况下，才能裁定对预查封的房产进行拍卖、变卖。

（三）房屋买卖（预售）合同解除下的强制执行

在执行实践中存在房屋出卖人（开发商）在预查封状态下行使合同解除权的情况。此时因合同解除被执行人自不可能再享有物权期待权，执行法院也无法对预查封标的进行拍卖、变卖。关于预查封状态下开发商与被执行人商品房买卖合同的解除权，一方面根据《协助执行通知》第十四条第二款“被执行人在规定的期限内仍未全部缴纳土地出让金的，在人民政府收回土地使用权的同时，应当将被执行人缴纳的按照有关规定应当退还的土地出让金交由人民法院处理，预查封自动解除”，虽然该条主要针对土地使用权预查封状态下的合同解除，但其法理也应当适用于对房产的预查封。另一方面，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十四条 也规定：“……金钱债权执行中，如果案外人提出执行异议之诉依据的生效裁判认定以转移所有权为目的合同（如买卖合同）无效或应当解除，进而判令向案外人返还执行标的物的，在双务合同无效的情况下，双方互负返还义务，在案外人未返还价款的情况下，如果允许其排除金钱债权的执行，将会使申请执行人既执行不到被执行人名下的财产，又执行不到本应返还被执行人的价款，显然有失公允。为平衡各方当事人利益，只有在案外人已经返还价款的情况下，才能排除普通债权的执行。反之，案外人未返还价款的，不能排除执行。”在预查封状态下开发商行使合同解除权后，执行的标的就应当是开发商等案外人前期收取的购房款。执行法院可以要求开发商等案外人收取的购房款先交至法院，在首付款等购房款返还的情况下，才能解除预查封的措施。