徐红梅律师

一、实际施工人承担的责任

　　要想解决这个问题，首先应明确施工合同无效的情形下，承包人是否享有工程价款优先受偿权，法律没有规定施工合同无效的情况下，承包人是否享有工程价款优先受偿权，在实践中，关于施工合同无效，承包是否享有工程价款优先受偿权也存在争议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款应予支持。根据该条规定，承包人在合同无效的情形下可以享有工程价款的请求权，而建设工程价款优先受偿权作为实现工程价款请求权的重要手段和保障，应该赋予承包人在合同无效的情况下拥有工程价款优先受偿权，这不仅符合法理和立法宗旨，同时也有利于社会稳定和公平合理。故，无效施工合同的优先受偿权问题可参照适用《最高院施工合同司法解释》第2条的规定，如果工程竣工验收合格，承包人的优先受偿权应得到支持；如工程未验收合格的，承包人不具有工程款请求权，自然也不能享有优先受偿权。

　　实际施工人是基于无效施工合同产生，且实际履行施工义务的人，其在工程中投入了资金、人员、材料、设备等，根据上述分析，施工合同无效，承包人有权行使优先受偿权，即实际施工人享有优先受偿权。

　　二、实际施工人如何认定

　　司法实践中，实际施工人包括五类：

　　（1）转包的承包人;

　　（2）违法分包的承包人;

　　（3）未取得建筑施工企业资质的承包人;

　　（4）超越资质等级及没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人;

　　（5）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同的承包人。

　　三、实际施工人怎么追讨工程款

　　1、实际施工人应首先向合同相对方（转包人，违法分包人）主张权利。

　　实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向与其有合同关系的转包人或违法分包人主张权，这是实际施工人主张权利的主渠道和主导方向。

　　2、实际施工人可以发包人为被告直接起诉。

　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，实际施工人以发包人为被告向人民法院主张权利的，人民法院应当受理。人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　3、为方便案件审理，人民法院可追加转包人或违法分包人为共同被告或第三人。

　　为了方便案件审理，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当时人，考虑到案件的审理涉及两个合同关系，如果转包人或违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实难以查清，法律责任难界定。所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或违法分包人为共同被告或案件的第三人;实际施工人也可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。