徐红梅律师

1、延长春节假期的性质及工资如何发放？

       我们认为，延长的春节假期（2020年1月31日至2020年2月2日）性质同“休息日”并非“法定节假日”。此期间安排职工上班的，可安排补休，不能安排补休的按照不低于百分之二百支付加班报酬。没上班的则工资不变，只是多了两个休息日。

       春节延长假期其中1月31日（周五）为工作日，2月1日（周六）调休上班，2月2日（周日）为休息日，实际春节假期只延长了2天。《全国年节及纪念日放假办法》规定法定节假日为11天，不包含延长的假期。《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》第三条，“ 因疫情防控不能休假的职工，应根据《中华人民共和国劳动法》规定安排补休，未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实。”《劳动法》第44条第二款规定“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；”只有休息日上班，才有补休的规定。由此可以得出，春节延长的假期性质同“休息日”，休息日不上班的，此期间享受与与正常工作期间相同的工资收入，工资正常计算。此期间上班的职工，不能安排补休的，应按照不低于工资的百分之二百支付工资报酬。

2、延迟复工期间的性质及工资如何发放（协商一致或企业有其它安排的除外）？

       各地政府出台的通知中要求延迟复工期间（辽宁省为2020年2月3日至2020年2月9日），该期间是为了防止疫情蔓延所设置的“停工期”，并非“假期”。无论是否安排职工在家远程办公，均应按照正常出勤支付工资，其中2月8日和2月9日为休息日，参照休息日的法律规定。停工停产在一个工资支付周期内的，按劳动合同规定的标准支付职工工资，超过一个工资支付周期的辽宁省规定按照不低于本地区月最低工资标准的70%支付生活费。但经协商确定工资或公司有其它安排的除外。

       （1）延迟复工期间的定性问题。所涉企业延期复工问题的法律依据，各地文件所援引的法律依据均是《传染病防治法》第42条和《突发事件应对法》第45条与第49条。根据前述法律条文中涉及停工、停业、停课或中止生产经营活动的规定，各地文件中所规定的不得提前复工的期间应为“停工期”。目的是要求企业通过停止安排职工从事生产经营活动，减少人群聚集以达到切断传染病传播途径的目的，而不是为了增加职工休息休假。因此，停工期间工作的不宜认定为加班，否则将偏离法律本意。

       （2）延迟复工期间的职工的待遇问题。人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知（人社厅发明电[2020]5号）》（以下简称“人社部5号文”）又重申了《工资支付暂行规定》的内容，要求企业按照停工停产在一个工资支付周期内的，按劳动合同规定的标准支付职工工资；超过一个周期的，如职工提供了正常劳动，企业支付的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应按各省、市、自治区规定的标准发放生活费。辽宁省规定上述“生活费”标准按照不低于本地区月最低工资标准的70%执行。

       目前辽宁最低工资按地域分为三类地区，一类地区：沈阳市、大连市，每月最低工资标准为1810元；二类地区：鞍山市、本溪市、丹东市、营口市、抚顺市、辽阳市、盘锦市，每月最低工资标准为1610元；三类地区：朝阳市、阜新市、葫芦岛市、锦州市、铁岭市，每月最低工资标准为1480元。

3、如何确定《工资支付暂行规定》第十二条以及人社部发〔2020〕8号文规定的“停工、停产之日”？

      我们认为应从企业实际停工停产之日开始计算。延长的春节假期2020年1月31日至2020年2月2日为休息日不宜计算在内，2020年2月3日及之后未安排上班的均为因疫情导致的停工停产期间。

4、如何理解《工资支付暂行规定》第十二条以及人社部发〔2020〕8号文规定的“一个工资支付周期”？

       我们注意到无论是国家层面还是省市地方的停工停产条款中，都有个共同的概念，即“一个工资支付周期”。但对于“一个工资支付周期”的理解，目前没有明确的规定，存在理解分歧（以下讨论，基于工资支付周期按月计算的情形。）：第一种理解：从停工停产之日起计算一个月（30天），为一个工资支付周期，即“支付周期”；第二种理解：按照单位实际结算月工资的具体时间段来理解，如上月26号至本月25号为单位实际计薪周期，自停工停产第一天开始起算，至停工停产后出现的第一个计薪周期结算日为一个工资支付周期，即“计薪周期”。

      我们赞同第一种理解，理由是：首先，人社部发〔2020〕8号文出台了有关疫情期间停工、停产的工资支付方法，该支付办法除了具有广泛的指导性意义外，还应落实到使企业切实可操作并且保证各企业职工工资的一致性。第一种理解可以达到此目的。但假设根据第二种理解方式支付工资，各个企业发工资的时间不同，将导致不同企业之间的员工工资差异。其次，“计薪周期”与“支付周期”不同，计薪周期是指企业计算工资的起止时间，支付周期是指企业支付劳动者工资的时间间隔。《工资支付暂行规定》第十二条，是在存在月薪、周薪、日薪等不同计薪方式的情况下，而采用“一个工资支付周期”进行概括，其本意应该是“支付周期”的概念。对此，我们查阅了其它省市的文件进行参考，支持第一种理解：

       重庆市劳动和社会保障局关于贯彻执行原劳动部《工资支付暂行规定》有关问题处理意见的通知（渝劳社办发〔2001〕6号）二、《工资支付暂行规定》第十二条所称“一个工资支付周期”是指用人单位按规定支付劳动者工资的时间间隔。实行月薪制的，一个工资支付周期为1个月，实行周、日工资制的，一个工资支付周期为1周、1日。

       四川省劳动厅转发劳动部《关于印发对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定的通知》的通知（川劳资[1995]15号）二、《工资支付暂行规定》第十二条所称的。“一个工资支付周期”是指用人单位按规定支付劳动者工资的时间间隔。实行月薪制的，一个工资支付周期为一个月，实行周、日工资制的，一个工资支付周期为一周、一日。  

5、如何理解《工资支付暂行规定》第十二条以及人社部发〔2020〕8号文规定的“按照劳动合同规定的标准支付工资”？

      我们认为，除劳动合同另有规定外，与出勤相关的工资项目（岗位工资、全勤奖等）均不宜扣减。但毕竟职工因疫情影响而无法正常提供劳动或产生绩效，更谈不上加班，故绩效、奖金、加班费等与出勤无关或非正常出勤情形下产生的工资项目不宜发放。如企业与员工此前对此约定不明确的，建议企业与职工通过协商的方式对基本工资发放的标准予以明确。

6、延迟复工期间能否协商一致确定工资，能否使用年休假、企业自设福利假或调休的方式对延迟复工期间进行冲抵？

       延迟复工期间（2020年2月3日至实际复工的前一日）可以协商一致确定工资。对于未对延迟复工期间做特殊规定的省市如辽宁省，可以综合调剂使用年度内的带薪年休假、企业自设福利假和休息日，施行先休假或休息再补班。

     （1）就能否协商一致确定工资问题。首先，根据《劳动合同法》的规定，双方协商一致可以变更劳动合同适用于任何时期，属于意思自治原则的体现，协商一致确定疫情期间的工资并不违返现有法律规定。其次，《人力资源社会保障部关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号）中指出“三、协商处理疫情防控期间的工资待遇问题（四）支持协商未返岗期间的工资待遇。在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其它不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。”随着疫情的蔓延及普遍存在的延迟复工情况，人社部提倡协商解决疫情期间的工资待遇。同时，北京市第一中院民六庭认为，“在审理涉疫情劳动争议案件时，应坚持平衡保护理念，做到保障用人单位的规范经营与维护劳动者合法权益并重，努力寻找双方利益的共同点和平衡点， 既要为受疫情影响的用人单位创造发展空间，也要注重保障劳动者基本的生存权益，在保障民生、促进就业、企业生存、社会稳定之间实现互利共赢。要从整体上理解把握劳动法、劳动合同法以及疫情防控期间人社部门的相关政策文件，做到全面、准确适用。”因此，为了更好的保障防控疫情期间企业与劳动者双方的利益，协商一致确定工资是个很好的选择。但人社部发〔2020〕8号文中就工资协商的标准也做了明确的限定，即“参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商”。因此在这个标准之外我们不建议企业与工会或职工代表就工资标准进行更大幅度的协商，兼顾考虑灵活用工更有利于保护企业和员工的共同利益。

     （2）能否使用年休假等假期冲抵的问题。迟延复工期间并不是用人单位给职工增加的福利，而是因为企业必须遵守关于复工时间的规定延迟复工以维护公共安全。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第9条的规定，用人单位有权根据本单位生产、工作安排统筹安排职工休年休假。这里的“考虑职工本人意愿”并不代表必须取得职工同意。即使职工不同意，迟延复工期间用人单位无生产任务或工作安排，用人单位有权自主行使统筹安排权安排职工休年休假且具有正当理由，职工应当服从用人单位的合理安排。人社部发〔2020〕8号文中之所以提到与员工协商，主要是基于文价下发时已经晚于2月3日，而企业安排年休假只能在该文件下发之后，也就是说双方应就通知日期协商确认。因此，基于上述规定及情况，迟延复工期间用人单位应将年休假安排通过与工会或职工代表进行民主协商的形式达成一致意见，并及时告知职工。

      能否使用调休方式的问题，根据《工资支付暂行规定》第13条规定，用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的应依法支付加班费。先休息、后工作的串休方式在法律上不被禁止。企业为了谨慎起见，应尽量与工会或职工代表协商一致，并将协商结果及时通知职工本人。

     《全国律协劳专委对疫情期间处理劳动关系相关政策措施中部分问题的意见和建议》中也有如此观点，“提倡居家办公等灵活用工方式。不具备居家办公条件的，用人单位可以采用统一安排休带薪年休假、企业自设福利假、先休息再补班等方式处理。综合调剂使用年度内的带薪年休假、企业自设福利假和休息日，施行先休假或休息再补班。这是疫情防控期间减轻用人单位负担、平衡用人单位与职工之间权益的重要举措，疫情防控是用人单位与职工共同的社会责任，需要共同承担。待疫情过后，企业恢复生产经营，企业也可根据实际情况，适当地增加职工福利，以回报职工疫情期间所做出的贡献。”

7、企业因疫情影响生产经营时如何妥善处理劳动合同变更？

      新冠肺炎的疾病防控，涉及社会公共利益，需要企业与劳动者等各方共同面对、承受，劳动合同的变更应履行协商一致，在企业生存和劳动者劳动权益之间求取平衡。企业与职工于此当下更应注重沟通，通过如下方式达成共识：

    （1）通过职工大会、职代会、厂务公开等形式充分调动企业内部民主管理平台的作用，以求同存异；

    （2）企业与职工的个体协商；

    （3）企业与企业工会之间集体协商并签订专项集体合同。

8、应在春节后发放的奖金等工资报酬能否因疫情而免除？

       此问题应当区别工资报酬的性质而定，如果是年终奖、绩效等与疫情无关的工资，仅因延后发薪的情形而在2月份之后发放，则不宜取消。但毕竟企业目前或未来将承受更大的生存压力和负担，故建议与职工进行协商解决。如果仅是对应春节后复工而设定的工资项目（例如，为保证职工春节后的复工的开工红包等）则自然可以因疫情影响而免除，但谨慎起见企业仍要履行与工会或职代会协商一致确定后告知职工的程序。

9、新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者被采取隔离措施期间的工资待遇如何确定？

       辽宁省人力资源社会保障厅答复：“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者因被隔离治疗、隔离观察等隔离措施导致不能提供正常劳动的，企业按正常出勤支付其在隔离期间的工资。隔离期结束后，对仍需停止工作进行治疗的患者，企业按照职工患病的医疗期有关规定支付其病假工资。”

10、职工医疗期及其病假工资如何确定？

       劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知第三条规定“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：“（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。”职工经患病后，根据上述法律规定享受医疗期待遇。在医疗期内，根据《辽宁省工资支付规定》第28条的规定，企业应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资，但不得低于当地最低工资标准的80％。

11、因政府采取紧急措施被要求自行隔离不能按期返岗的职工工资待遇如何确定？

       因政府采取封锁疫区等紧急措施被要求自行隔离的，导致职工不能按期返岗提供正常劳动的，参照关于停工、停产期间工资支付相关规定执行（具体参照本文第2问）。

12、受疫情影响的职工，企业能否依照《劳动合同法》第四十条、四十一条与其解除劳动合同？

       辽宁省人力资源社会保障厅答复：“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其它紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业不得依据《劳动合同法》第四十条、四十一条与职工解除劳动关系。”

13、企业能否以职工患新型冠状病毒感染肺炎被隔离治疗、留验、留医学观查为由解除该职工的劳动关系？

       企业以职工患新型冠状病毒感染肺炎被隔离治疗、留验、留医学观察为由解除该职工劳动关系的，不符合法律规定。如此操作的将按照《劳动合同法》第八十七条违法解除劳动合同处理。

14、疫情期间劳动合同到期的如何处理？

       在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期、医学观察期、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

       劳动合同到期后属于法定自动顺延，无需另行签订劳动合同。但为避免出现纠纷，企业可以提前给职工发送《关于顺延劳动合同的通知》，以进一步明确双方劳动合同的权利义务。

15、职工拒绝复工的，可否按照旷工解除劳动合同?

      在疫情持续蔓延的情形下，职工拒绝复工可能存在各种客观或主观原因，企业需要针对不同的情形，认定拒绝复工的理由是否正当。如果职工已被确诊或疑似病例被隔离或正接受医学检查，或因受到地区的交通限制暂时无法按时返回工作地，或从重点疫情区回到工作所在地，需要在家自行隔离等，这些都属于拒绝复工的正当理由。如果职工仅仅是因为疫情产生了不良情绪，或恶意逃避上班这类主观因素，则不属于可以拒绝复工的正当理由。

       根据人社部发〔2020〕8号文件规定，针对不愿复工的职工，企业工会应该及时宣讲疫情防控政策要求和企业复工的重要性，主动劝导职工及时返岗。对经劝导无效或以其它非正当理由拒绝返岗的，企业可以依法予以处理。根据上述规定，我们不建议企业直接与无正当理由拒绝复工的职工解除劳动合同。应该先尝试耐心的引导、动员这类职工，只有在劝说无效的情形下，企业才能依据合法、有效的规章制度，以不服从工作安排或旷工导致严重违反规章制度为由与其解除劳动合同。

16、职工复工后拒绝接受测量体温、不戴口罩的，可以解除劳动合同吗？ 

       测量体温、佩戴口罩是控制疫情传播的方式，应得到全体公民的积极响应。有条件的单位可以为职工配置口罩、洗手液等防护工具。 对于员工拒不配合疫情检查，情况恶劣的，企业可以进行报警处理。对于被采取行政拘留的员工，企业可以依据合法有效的规章制度予以处理。因此企业章程中有合法有效的针对性条款才是解除劳动合同的前提条件。

17、企业因受疫情影响导致生产经营困难的，如何保障？

       企业可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。受疫情影响的企业可以采取集中工作、集中休息方式保持正常生产经营。

      除前述方式外，企业也可通过集体协商方式，与企业工会签订专项集体合同，以求共同解决企业生产经营困难，共度时艰。对暂无工资支付能力的，企业可以与工会或职工代表协商延期支付，帮助企业减轻资金周转压力。符合条件的企业，可按相关规定享受稳岗补贴。

18、感染新冠肺炎认定工伤的对象范围如何界定？

      人社部等三部委2020年1月23日联合下发的《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知（人社部函〔2020〕11号）》规定：“在新冠肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新冠肺炎或因感染新冠肺炎死亡的，应认定为工伤，但是未提及普通职工在工作中感染新冠肺炎是否认定工伤。”上述通知的适用人员范围为“医护及相关工作人员”，且需满足“因履行工作职责”感染新型冠状病毒肺炎，或者因感染新型冠状病毒肺炎死亡的条件。

       但除医护及相关工作人员外，一般职工复工后感染新冠肺炎的，我们认为通常是不符合《工伤保险条例》中认定工伤的条件的。理由是：在《工伤保险条例》十五条、十六条的规定中，针对职工遭受事故伤害的“伤”与突发疾病的“病”是完全不同的认定标准。伤与病在司法实践中有时很难完全区分开。“伤”是指人体受到致伤因素（指外因）的作用，致使组织器官的结构遭到破坏或功能障碍。“病”是指人体在一定的条件下，由致病因素引起的一种复杂的有一定表现形式的病理过程（强调内因和过程）。而感染新型冠状病毒导致肺部炎症是内因引发的病而非外因形成的伤。《工伤保险条例》中，关于患病构成工伤的共有两种情形，第一种为《工伤保险条例》第十四条第（四）规定的“患职业病”的情形；第二种为第十五条第一款第（一）项规定的“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡”的情形。新型冠状病毒肺炎属于乙类传染病，并非职业病，显然不属于患职业病的情形；而突发疾病构成工伤需要满足死亡或者从首次就诊起算48小时内死亡的条件，若未达到上述条件，亦不能认定为工伤。并且，职工是否系上班期间感染新冠肺炎难以认定，缺乏实操性。新冠肺炎可能通过直接传播、接触传播、气溶胶传播等多种方式传播，具体来说，飞沫、接触物品等均有可能感染，加上此次新冠肺炎的潜伏期长，想要断定员工系在上班期间或者因工作而感染非常困难，缺乏实操性。

19、疫情期间，仲裁时效是否中止？

        人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定，因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。因受疫情影响导致劳动人事争议仲裁机构难以按法定时限审理案件的，可相应顺延审理期限。据此，新冠肺炎疫情可以作为劳动争议时效中止的情形。

20、疫情期间，上诉期限、举证期限等诉讼期限是否停止计算？

       不停止计算。《民事诉讼法》第八十二条规定，期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。因此，2020年春节假期延长至2020年2月2日，如上诉期间、举证期限等期限的最后一日在延长后的春节假期期间届满的，则应顺延至2月3日。所以，除另有规定外，相关诉讼当事人、诉讼代理人均应在法定期限内及时进行相关诉讼活动，如：在限期内提起上诉、申请延期举证等，否则，不利后果应当自行承担。

各地政府部门规定的推迟复工日期，并非国家规定的法定假日或者休息日，是对于疫情防控采取的应急措施，并不能当然适用相关法律规定停止计算相关诉讼期限。但是，当地仲裁机构、法院发布具体规定可以延长有关期限的除外。建议企业、代理人与法院等相关部门做好沟通工作，以保障自己的权益。

21、企业在招聘用工时可以对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者实行差别对待吗？

      《中华人民共和国就业促进法》第三条规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。《中华人民共和国传染病防治法》第十六条第一款规定，任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。企业不得对染病病人、病原携带者和疑似传染病病人实行差别对待。企业在招聘用工时不能对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者实行差别对待，否则违背公平就业的原则，涉嫌就业歧视。