A单位诉谢某1劳动争议纠纷案

　　原告A单位（组织机构代码20281519-5），所在地重庆市江北区朝阳河港城工业园D区。
　　法定代理人陈忠祥，董事长。
　　委托代理人雷睿，重庆红岩律师事务所律师。
　　委托代理人杨志勋，重庆红岩律师事务所律师。
　　被告谢某1。
　　委托代理人王国忠，重庆唐之龙律师事务所律师。
　　原告A单位（以下简称中天公司）与被告谢某1劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告中天公司的委托代理人雷睿、杨志勋、被告谢某1的委托代理人王国忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。　
　　原告中天公司诉称，被告系原告单位职工，因被告向原告提出各种无理要求，被告拒绝后，采取罢工方式致使原告生产中断，给原告造成了巨大的经济和商誉损失。被告在2008年1月提出了劳动仲裁，劳动仲裁机构偏听偏信，支持了被告的仲裁请求，为此原告提起诉讼要求判令原告不向被告支付经济补偿金、延时加班工资、法定节假日加班工资、补发工资的请求。
　　被告谢某1辩称，原告所诉不是事实，被告长期加班，原告不支付加班工资，导致被告提出了要求解除与原告之间的劳动合同，并由原告支付其经济补偿金12190.40元和按月基本工资440元计算的延时加班工资28041.06元、额外经济补偿金7010.27元、双休日加班工资21324.42元、额外经济补偿金5331.11元、法定节假日加班工资2208.15元、额外经济补偿金552.04元、无故克扣的工资1820元、额外经济补偿金455元。
　　经审理查明，2003年2月28日，谢某1进入中天公司从事驾驶员工作。工资标准为基本工资440元+计件工资。谢某1与中天公司均认可，谢某1每月的工资是由基本工资440元加上谢某1每月出车的数量与每车单价相乘而构成，每车单价为15元。从2003年6月起，中天公司每月从谢某1的工资中扣出了60元洗车费用于车辆的清洗和10元加油费。中天公司在2008年1月前未给谢某1办理基本社会保险，在谢某1工作期间，中天公司有拖欠谢某1工资的情况。
　　中天公司的《驾驶员奖惩考核规定》“所有驾驶员应无条件服从调度指令，违背调度和前场工长指令者视情节扣款50-200元，擅自摆车第一次扣款200元，第二次扣款400元，并给予自动辞职处理”等。
　　审理中，谢某1提出在中天公司工作时间是每工作24小时休息24小时，除春节放假八天外其余时间均是这样工作，提供了商品混凝土发货单，该单上记载的驾驶员出车是24小时轮换一个班，中天公司认可商品混凝土发货单的真实性，但认为驾驶人员不是24小时均在工作，在晚间无任务的时候，驾驶人员均可回家休息，同时提供了对2005年至2007年对商品混凝土发货单统计的驾驶员每人具体工作时间统计表，该统计表上反映出驾驶员工作时间均是休息一天，上一天班，在上班这天的工作时间大部分是从16小时-24小时不等。在该统计表上对工作时间的统计方法作出了说明，即每日工作时间是驾驶员运送第一车物资出车时间与运送最后一车物资出车时间加最后一车的往返时间2小时构成。谢某1质证认为，中天公司的每日工作时间的统计方法不对，统计的是出车时间，并非驾驶员的工作时间，出车时间和工作时间是不同的时间，在晚间无出车任务的时候，只能在中天公司等待，不能离开公司。
　　审理中，中天公司提供了重庆市混凝土协会2009年1月13日的情况说明和2008年1月2日重庆市江北区劳动和社会保障局《关于A单位实行非标准工时制度的批复》（下称批复），拟证明中天公司的实行的非标准工时制度和加班工资已经支付。情况说明中载明，各混凝土公司员工的薪酬基本上都包含有加班工资，实际上是按照“非标准工时制度”在支付员工薪酬。批复中载明从2008年起中天公司的混凝土砼车驾驶员实行非标准工时制度。谢某1质证称，重庆市混凝土协会无权证明员工的工资情况，以及中天公司执行的是“非标准工时制度”；批复仅能证明从2008年起中天公司实行“非标准工时制度”，并不能证明之前中天公司执行的是“非标准工时制度”。
　　审理中，中天公司未提供证据证明在2008年1月前向劳动保障行政部门申请执行非标准工时制度，谢某1在提出与中天公司解除劳动关系的前月平均工资为2122.98元。
　　谢某1提出在2008年1月22日向中天公司递交了《解除劳动合同申请书》，该书中载明因中天公司无故克扣和拖欠工资，不按时足月缴纳社会保险金，谢某1向中天公司提出解除劳动合同。中天公司否认收到此申请书。
　　2008年1月29日，谢某1向重庆市江北区劳动争议仲裁委员会申请了仲裁，提出了因中天公司不给谢某1办理社会保险、无故克扣、拖延工资和不支付加班工资等而提出解除劳动合同并支付解除劳动合同经济补偿金、延时加班工资、法定节假日加班工资和所克扣的工资等。
　　上述事实有仲裁裁决书、银行存折、驾驶员奖惩考核规定、商品混凝土发货单、重庆市江北区劳动和社会保障局文件、重庆市混凝土协会情况说明、解除合同申请书、工作时间统计表及当事人的陈述等证据在卷佐证，足以认定。
　　本院认为：一、关于工作时间的问题。中天公司的商品混凝土发货单以及中天公司自己统计的工作时间统计表均表明了谢某1实际工作这一天的时间是连续工作十几小时以上至24小时，从此可以认定，谢某1的工作时间是上24小时，休息24小时。中天公司所辩解的在晚间没有任务后驾驶员可以回家休息的理由，仅提供了其统计的工作时间统计表证明，该统计表上表明了计算的驾驶员的工作时间是在统计时，中天公司自己在最后一车出车时间后加上两小时而计算的工作时间，并非是谢某1实际工作的时间，故该证据不能证明中天公司的此辩解理由；且中天公司的《驾驶员奖惩考核规定》中，要求驾驶员不能擅自摆车，否则可能罚款，直至按自动辞职处理，因此中天公司在没有提供在夜间没有任务后，安排了驾驶人员回家休息的证据下，本院对中天公司的此辩解理由，不予支持。至于中天公司提出的其实行的是非标准工时制度，应综合计算工作时间的问题。企业不能实行标准工时制度的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法，因此实行非标准工时制度的企业必须经劳动行政部门批准才可以实施。中天公司提供的批复仅证明从2008年1月起实行非标准工时制度，不能证明在此前实行该制度。重庆市混凝土协会不是劳动行政部门，其出具的情况说明不能证明中天公司在2008年之前实行的是非标准工时制度，故本院认定在2008年1月前，中天公司并非实行非标准工时制度。
　　我国劳动法相关规定的法定工作时间为劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时，每月的工作时间为20.92天，每月工作167.4小时。按照上述工作时间的安排，谢某1在工作这一天加班时间为16小时。根据上述谢某1的工作时间的认定，在除春节外的其他法定节假日中，谢某1至少有一半的天数在加班工作。
　　二、关于中天公司是否应向谢某1支付在日法定标准工作时间以外延长工作时间，在休息日、法定休假节假日工作的加班加点工资的问题。重庆市劳动和社会保障局《关于执行劳动部工资支付暂行规定有关问题处理意见的通知》中规定，“实行计件工资的劳动者，在法定标准工作时间内超额完成计件定额的，其超额部分仍按超额计件的办法支付工资；在法定标准时间以外，由用人单位延长工作时间的分别按《劳动法》第44条规定支付其工资”。《劳动法》第44条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。按照上述相关法律和政策的规定，以及综和上述加班事实的认定情况，中天公司应向谢某1支付加班工资。中天公司提出的其支付给谢某1的工资中已经包含了加班工资的问题，中天公司仅提供了重庆市混凝土协会的情况说明来证明，重庆市混凝土协会并非谢某1工资的支付单位，因此其作出的说明不能证明中天公司已向谢某1支付了加班工资，故本院对中天公司的此陈述不予采信。谢某1上班时间是工作24小时休息24小时，且因谢某1要求按440元的基本工资计算加班工资，因此谢某1在日法定标准工作时间以外延长工作时间（除休息日、法定休假节假日）的加班工资为[2003年193天+2004年252天+2005年251天2006年251天+2007年251天+2008年15天]÷2×（24小时-8小时）×（440元÷167.4小时）×150%=38282.28元，因谢某1仅要求了28041.06元，因此本院予以主张延时加班工资28041.06元、法定休假节假日加班工资为5×7天+1天）÷2×（440元÷20.92天）×300%=1081.62元，合计为29122.68元。《违反和解除劳动合同的经济补偿补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定时间内全额支付劳动者延长工作时间工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。因中天公司未按时向谢某1支付上述加班工资，其还应向谢某1支付经济补偿金29122.68×25%=7280.67元。......