对《河南省进城务工人员权益保护条例》的几点疑问 作者：河南南阳律师：张光山（13782090480） 我省作为农业大省，农民进城务工人员的数量自然不在少数，《河南省进城务工人员权益保护条例》 作为一步重要的地方性法规，对于保护这一特殊社会群体的利益有着积极意义。但在作者看来，《条例》与95年《劳动法》相比并未有所发展和细化，而是用人单位屡屡违反劳动法却得不到有效遏制情况下的产物。劳动法中的劳动者并未区分城镇职工、农村职工，只要与用人单位建立了劳动关系，都受劳动法的保护，也就是说，在现有法律框架下，农民工的合法权益完全能得到充分保护，并且是国家基本法的保护。现实社会农民工的遭遇很大程度上是法律执行力的问题，这一问题若不能发生根本改观，单单凭借一部《条例》，农民工并不值得乐观。下面就《条例》几个具体条文谈谈本人的愚见： 一、 条例第第十五条：“劳动合同的订立应当遵循平等自愿、协商一致的原则，并具备以下条款： (一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； (二)务工人员的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； (三)劳动合同期限； (四)工作内容和工作地点； (五)劳动保护、劳动条件和职业危害防护； (六)劳动报酬； (七)工作时间和休息休假； (八)社会保险； (九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。 劳动合同规定的劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。” 评析：《条例》第十五条与《劳动合同法》第十七条内容完全相同，只是顺序有所变化，作为下位法的《条例》站在立法角度看是没有任何问题的。但要阐述条例第十五条立法技术上存在的问题，就不得不兼评《劳动合同法》第十七条了。两法在这方面存在的问题是： 第一、将合同当事人名称和其它身份要素当成是合同条款并且是必要条款（也就是强制性规定）错误，当事人名称和其它身份要素应当是合同形式要件而非合同内容，象住址、法定代表人等身份要素更不是必备条款。如果按照《劳动合同法》和《条例》的规定，住址、法定代表人等身份要素缺失，合同无疑违反了法律行政法规的强制性规定，应当归于无效，总觉得有位立法本意。 第二、把社会保险作为合同条款。合同是当事人意思自治形成合意的结果，既然是意思自治，当然是以自由抉择为前提的。而社会保险是国家行政法律对用人单位的强制规定，是国家公权利的体现，社会保险的缴纳比例虽有一定的幅度，但也是社会保险管理机构根据当地经济发展状况和用人单位缴纳能力进行核定，用人单位并无自主权。把社会保险规定为民事法律关系的必备内容无疑是混淆了法律关系的性质。 二、《条例》第二十五条最顶工资问题。 条文：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。用人单位支付务工人员的工资不得低于当地最低工资标准。 最低工资不包括以下各项： (一)加班加点工资； (二)中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴； (三)国家法律、法规和政策规定的社会保险、福利待遇； (四)企业或者雇主通过贴补伙食、住房等支付给务工人员的非货币性收入。 ” 该条借鉴了最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中的规定，正因为是借鉴，《条例》同样没有解决实践中长期存在的争议（最低工资是否包含用人单位代扣代缴的社会保险费？是扣除后不得低于最低工资还是包含个人应缴纳部分不低于最低工资?），最低工资含义仍然不明，可以说是重复立法。同时，《条例》也混淆了社会保险待遇和社会保险费的概念。 三、《条例》第二十七条第二款有违法之嫌。“用人单位应当按照法律、法规的规定和劳动合同的约定，以法定货币形式向全日制务工人员本人支付劳动报酬，至少每月支付一次。非全日制用工实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资，不得克扣或者无故拖欠。 用人单位违反规定将工资支付给不具备用工主体资格的组织或者个人，致使务工人员工资被拖欠的，应当承担连带清偿责任。” 劳动法等法律规定，工资应当是以法定货币形式直接支付给劳动者本人，用人单位将工资支付给他人，或者委托他人代支，致使劳动者工资被拖欠的，应当视为用人单位没有支付工资，用人单位仍然是工资支付主体，劳动者仍可直接向用人单位索要工资。《条例》却把用人单位规定为负连带清偿责任的次债务人，不符合法律规定，也不利于保护农民工的合法权益。法律实务更与这一新的规定相左，《条例》是保护农民工权益的，最典型的法律关系就是建筑施工企业、包工头与农民工的关系，农民工工资一旦被拖欠形成诉讼，被告是建筑施工企业而不应当是不具备用工主体资格的包工头。 四、《条例》强制用人单位参加工伤保险和基本医疗保险，但对养老保险却采取了灵活主义，赋予了务工人员选择参加城镇养老保险或者农村养老保险的自决权，看似务实、合理，却不符合劳动法规定用人单位应当为劳动者办理养老保险的强制性规定，不利于务工人员根本利益的长远保护。 五、第五十二条的规定不尽完美。 条文：“ 本条例所称城市是指国家按行政建制设立的市、镇。 用人单位在农村的采矿场、加工厂、砖瓦窑场等企业使用外来人员的，适用本条例的有关规定。” 它的不完美主要来自立法技术，多了一些不必要的限定词语，有意或是无意将部分务工人员排除在《条例》调整之外。“采矿场、加工厂、砖瓦窑”前加上“用人单位在农村的”容忍让人理解为采矿场、加工厂、砖瓦窑是用人单位的一部分，一个经营场所，主要机构应该在城镇。那么，本身就在农村的采矿场、加工厂、砖瓦窑等企业是否适用本条例？农村的采矿场、加工厂、砖瓦窑场外来人员如何界定，本村以外的，本镇以外的或是本地区以外的？即使外来务工有了确切定义，那么不是外来务工的务工人员是否适用本条例？如果适用，何必如此规定，如果不适用，为什么同工有不同的规定？可见其中问题颇多。 虽然作者对《条例》提出了几点意见，但不能否认《条例》对农民工的积极意义，我们期待它的进一步完善并发挥实际效用。 2007年12月25日