明知是盗窃存折而帮助取款并分赃的行为如何定性

来源：李世文律师

发布时间：2011-03-28

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司法实践中，我们对盗窃他人存折并支取存款的行为，以盗窃罪定罪处罚，没有疑异，但对明知是盗窃存折而帮助取款并分赃的行为如何定性存在争议。笔者现以如下案例为例，作一简要分析。
    一、案情摘要
    2008年1月3日下午，犯罪嫌疑人黄某窜至我区五接镇老木厂村3组的姚某家，窃得其放在衣橱里的两张定额分别为3000元和6000元的中国邮政储蓄银行的存单及姚某的旧身份证一张，后黄某联系陈某帮忙取钱，并许诺把款取出后给陈某部分钱，陈某便联系来高某和丁某，最后由丁某谎称姚某是其亲戚，并用其自己的身份证及姚某的身份证将两张存单的存款取出来。陈某分给高某800元，丁某1000元。
    二、主要争议及理由
本案中，对黄某本人定盗窃罪毫无疑问，可对陈某、高某、丁某的行为如何定性，存在争议。
    第一种观点认为：陈某、高某、丁某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。理由是：陈某、高某、丁某受利益的驱动，为了实现黄某对他的许诺，在主观上明知是犯罪所得的赃物，客观上实施了帮助黄某取款行为，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
    第二种观点认为：陈某、高某、丁某的行为构成盗窃罪。理由是：存折作为一种记名有价支付凭证，在款未取出前，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节，也就是说黄某把存折偷出仅仅是完成了盗窃行为的一半，陈某、高某、丁某在偷存折时虽然未参与，但在实施过程中，明知是犯罪所得存折，而帮助黄某取款，属于盗窃过程中的延续行为，应按盗窃罪共犯处理。
    第三种观点认为：陈某、高某的行为不构成犯罪，丁某的行为构成诈骗罪。黄某把存折盗出，已完成了盗窃的行为，陈某、高某、丁某不能按盗窃共犯处理。陈某、高某未去取款，因而不构成犯罪，丁某为了实现黄某对他的许诺，想得到钱，主观上有非法占有财物的目的，客观上用虚构事实，隐瞒真相的方法，把款骗出，且数额较大，符合诈骗罪的构成要件，应定诈骗罪。
    三、分析意见
    笔者同意第二种意见，陈某、高某、丁某的行为构成盗窃罪。理由是：
    (一) 关于盗窃罪既遂与未遂的认定
    关于盗窃罪既遂与未遂划分的标准，中外刑法理论均存在不同观点。主要有接触说、转移说、藏匿说、失控说、控制说、失控加控制说等。我国著名学者陈兴良主张控制说，认为应以行为人是否已经取得对被盗财物的控制为标准，已经实际控制为既遂，没有实际控制的为盗窃未遂。控制说作为区分盗窃既遂与未遂的标准较为科学。我国刑法学说的通论认为，犯罪是否得逞是以犯罪构成要件是否全部具备为标准的，犯罪未遂是犯罪构成要件未齐备，犯罪既遂是犯罪构成要件已齐备。就盗窃罪而言，只有客观上行为人完成了盗窃行为并占有了公私财物，主观上达到了非法占有的目的，才能认为是犯罪构成要件齐备了。否则就是盗窃的未遂。控制说完全满足这两方面的要件。将控制说作为认定盗窃既遂与未遂的标准，也是世界各国普遍采用的标准。如德国、瑞士、法国、日本（多数学者）和我国台湾地区都采取此说。英美法系形式上虽采取转移说，但实质上类似取得说（控制说）。因此，将控制说作为认定盗窃既遂与未遂的标准，也符合世界惯例。盗窃既遂与未遂的一般标准，对于财物性质不同的盗窃，划分盗窃既遂与未遂的时间界限不尽相同。如货币一般只要窃离原处，即为既遂；而其它财产，则要脱离一定的控制范围才属既遂。对不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如个人购买的国库券、公债券以及不记名股票等，只要行为人取得了上述凭证等，就已实际控制、占有了其票面标明价值的财产，即应认定为既遂，其数额应按实际票面额计算；而对于记名的有价凭证、有价证券、有价票证，如活期存折以及不需要证明手续即可提货的提货单，则不能一律认定为既遂。因为取得上述票证等虽随时可以取得财物，但不具有必然性。因为失主尚可通过挂失等其它措施阻止行为人最终取得款物。因而这与前述取得他人不记名、不挂失的国库券、公债券、股票等是不同的，不能把是否取得票证作为区别既遂未遂的标准。对取得活期存折、到期的定期存折等记名、可挂失的有价票证，在认定既未遂时，应当把取得票证行为和实际领取款物两个方面结合起来考虑。如果行为人以非法占有为目的窃得了上述票证，但在持有过程中，行为人放弃了非法占有的目的，将票证归还或损毁而并未去领取款物，可按犯罪中止处理。如果在领取款物时被失主发现或失主进行了挂失而不能得到款物则应按未遂处理。
    (二)关于本案的定性
    1、黄某盗得存折，不是刑法意义上的盗窃既遂。认定犯罪是否既遂，应以是否具备刑法分则条文规定的某种犯罪构成的全部要件为标准。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为。根据刑法对盗窃罪的规定，应当以行为人使财物脱离物主的控制，并实际置于自己的控制之下为既遂。本案中，黄某从姚某家中盗走存折，只是使存折脱离了物主的控制，但还没有使存折代表的财物（存款）完全脱离物主的控制，也没有使该笔财物（存款）实际置于自己的控制之下。因为：存折只是一定财物的保管和支付凭证，但不是财物本身；存折不同于不记名的有价支付凭证和债券（如：国库券），前者可以挂失，只能在特定的时间内（失主发现并挂失之前）、特定的场所内（银行）兑现，后者不能挂失，即使失主发现被盗也无济于事。因此，得到了后者就可以认定得到了财物及其控制权，但得到了前者并不等同于得到了财物及其控制权。
    2、黄某盗得存折，并不是盗窃过程的终结。本案中，黄某犯意所指向的犯罪对象是存款而不是存折，取得存折只是得到存款的必要条件但不是充分条件。对行为人而言，存折的唯一价值就是取款，除此别无它用。因此，取得存折并取出存款，是完成盗窃过程不可分割的有机整体，也就是说，只有在兑现之后才能使整个盗窃过程终结、危害后果实际发生，并实现对财物的非法占有。
    3、《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（2）项第一段规定：“记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能好即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算，如果票面价值未定，但已经兑现的，按实际兑现的财物价值计算，尚未兑现的，可作为定罪量刑的情节”，同时第二段规定：“不能及时兑现的记名有价支付凭证，有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准、但可以作为定罪量刑的情节”。这只是对被盗物品数额计算方法的说明，不能等同于“盗窃既遂”。在刑法理论和司法实践中，盗窃既遂之前因难以计算数额，实际危害也不大，一般不作为犯罪处理。但个别情节严重的，如：明确以巨额现款、国家珍贵文物或者贵重物品等为盗窃目标的，则应定罪并依法处罚。笔者认为，“解释”规定只要盗得未设密的活期存折（兑现之前），即应按票面数额计算犯罪金额，是把这种盗窃行为作为犯罪既遂之前“个别情节严重的”一种情况来处理，即使没有兑现也要定罪并依法处罚；如果不作此规定，则不利于打击此类犯罪。这样理解，有助于我们依法合理解决以下问题：假如黄某盗得存折后又自己取款，是一次盗窃既遂而不是两次盗窃既遂，犯罪金额只能按票面计算一次而不是既按票面又按取款额计算两次；假如黄某盗得存折后深感后悔又悄悄退回存折，主动防止危害后果发生，是犯罪中止（符合犯罪中止的条件）而不是退回赃款；假如黄某盗得存折后还未取款物主已经挂失，这属于行为人意志以外的原因而未造成公私财物损失，是盗窃未遂而不是既遂一次（盗得存折）未遂一次（取款）。
    4、丁某的行为构成了盗窃罪，但属于共同犯罪中的从犯。综合前述三点理由，黄某盗得存折还不是犯罪既遂。既然如此，就很容易解决对陈某、高某、丁某的定性问题了。从客观方面看，丁某以物主的名义，采取主观上自认为不会被财物的所有者、保管者发觉的方法，暗中从银行取走财物；从主观方面看，丁某是直接故意，并具有非法占有财物的目的，即：具有将他人的存款窃离原来的场所并使之脱离物主的控制，而实际置于自己和黄某的控制之下。丁某窃取存款并分得赃款的行为，是整个盗窃过程必不可少的有机组成部分和关键环节，使整个盗窃过程最终完成、盗窃目的最终实现、危害结果最终发生。因此，丁某属于盗窃共犯。但是，无论主观上还是客观上，王某在整个盗窃事件中，起次要或者辅助作用，属于从犯，应当比照主犯黄某从轻、减轻或者免除处罚。
    5、陈某、高某的行为也应构成盗窃罪，是共同犯罪，但属于共同犯罪中的帮助犯。陈某、高某帮助黄某联系取款人丁某，具有非法占有财物的目的，并最终窃取存款并分得赃款的行为，但是，无论主观上还是客观上，王某在整个盗窃事件中，起次要或者辅助作用，属于从犯，应当比照主犯黄某从轻、减轻或者免除处罚。

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