《中华人民共和国劳动合同法》已于2008年1月1日正式施行，该法的出台，对现有劳动合同法律制度、用工制度作出了重大的调整，带来全新的变革与挑战，产生了全方位的深远影响。这对于企业来说将面临更为严峻的考验，也必须更加谨慎地处理好相关劳动关系管理事务和劳动争议事宜。企业应审时度势、未雨绸缪，转变传统用工观念，加强风险防范和证据意识，用好、用足新的《劳动合同法》，以避免产生不必要的成本和麻烦，使企业得到更好的发展。 一、规章制度法律风险防范 无规矩不成方圆，管理一个国家需要制度各种各样的法律、法规，管理一个企业也是如此，规章制度就是企业内部的法律，是企业经营、管理的重要依据。以往很多企业都不怎么重视规章制度的设计和制定，有的企业习惯于用人管人，而不是用制度管人，有的企业虽然有一定的规章制度，但过于简单，没有可操作性。随着劳动者的自我保护意识越来越强，政府部门劳动执法力度的加大，加之《劳动合同法》实施后，企业合法用工成本上升、违法用工成本加重，企业的用工风险也就相应增加，因此，企业应尽快转变传统用工观念，由原来的依靠人、依靠法律管理员工转变为依靠企业内部规章制度管理员工，改消极管理为积极管理，改被动管理为主动管理，改缺位管理为到位管理，改事后管理为事前管理，以事先预防为主，事后补救为辅，将企业的用工风险降至最低限度，最终走上规范化的用工道路。 法条连接： 第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 　　用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 　　在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 　 第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： 　　……. 　　（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； 　　…… 第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： 　　（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； …… 第八十条　用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条　用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向 劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 　 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条　在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。 风险分析： 1、不合法（内容不合法、制定程序不合法、未公示或告知劳动者）的规章制度在劳动仲裁和诉讼中不能作为定案依据。 2、违法的规章制度除承担行政责任外，给劳动者造成损害的，还应承担民事赔偿责任。 3、企业规章制度违法的，劳动者可以随时解除劳动合同，企业还要支付经济补偿金。 风险防范: 1、对企业原有的规章制度进行合法性、合理性审查，对不合法、不合理的规章制度进行修正或删除。 2、企业在制定、修改规章制度时，应依法按程序操作，并保留相关证据。 《劳动合同法》规定的制定程序是：职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示或告知。 公示或告知的方式可以是： （1）、在企业网站公布； （2）、在企业醒目公告栏张贴（保留张贴的照片，照片上要体现时间）； （3）、将规章制度编成手册发放给每一个员工（保留发放签收记录）； （4）、对企业员工进行规章制度培训（保留培训签到记录）； （5）、条件允许时，进行规章制度考试（保留试卷）； （6）、在签订劳动合同时，将企业规章制度作为劳动合同的附件。 　从证据和操作性角度考虑，建议采用（1）、（2）、（3）、（6）四种方式。 3、制定规章制度时，要根据企业的具体情况和自身特点量身定制，切忌照搬照抄，最好的不一定适合自己，适合自己的才是最好的。 语言要简洁明了，避免使用模糊词语，条理要清晰，内容要具体、明确、详细，操作性要强。 4、规章制度制定后，避免朝令夕改。发生问题和纠纷时，要严格按规章制度办事，平等对待，一视同仁。 二、招聘员工法律风险防范 《劳动合同法》已间接承认双重劳动关系，企业在招聘员工时如不对员工的有关情况进行严格审查将产生无法预测的巨大风险。 法条连接： 第八条　用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 　 第二十六条　下列劳动合同无效或者部分无效： 　　（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； ……. 第九十一条　用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 风险分析： 1、招聘员工时，企业不审查员工有关资料或审查不严，如员工提供的是虚假资料，将可能导致劳动合同无效或部分无效。 2、招聘的员工若与其他单位没有解除或终止劳动合同，企业给该单位造成损害的，将要依法承担连带赔偿责任。 风险防范： 1、企业在招聘员工时，应严格、认真审查员工的相关资料，如学历证明、技能证明、从业经历等等，必要时，可以到有关部门和单位进行核实。 2、要求员工提供与前一单位解除或终止劳动合同的证明，尚未解除或终止劳动合同的，要求该用人单位出具同意该员工到本企业工作的书面证明，并要求该员工出具未承担竞业限制义务的承诺，并保留相关书面证据，以备不时之需。 三、劳动合同签订法律风险防范 《劳动合同法》强制要求建立劳动关系，必须签订书面劳动合同。 法条连接： 第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 　　已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第十四条第三款 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 　 第十七条　劳动合同应当具备以下条款： 　　（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； 　　（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； 　　（三）劳动合同期限； 　　（四）工作内容和工作地点； 　　（五）工作时间和休息休假； 　　（六）劳动报酬； 　　（七）社会保险； 　　（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； 　　（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 　　劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 第八十一条　用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 风险分析： 1、不签订书面劳动合同满一年，视为订立的是无固定期限的劳动合同，无法定情节和理由，企业一般不能单方面解聘该员工。 2、企业单方面制定的劳动合同范本未载明《劳动合同法》规定的必备条款的，将承担行政责任和民事赔偿责任。 3、用工成本增加，每月要支付两倍的工资。 风险防范： 1、转变先用工后签合同的习惯，建立先签合同后用工的良好习惯，最迟应在一个月内签订劳动合同。 2、原有劳动合同到期后，双方继续合作的，也应在一个月内签订劳动合同。 3、起草劳动合同范本时，依法载明上述必备条款，必要时可以到当地劳动部门索取范本。 4、如有员工故意不配合签订劳动合同的，企业应通过邮寄等有据可查的方式将签订劳动合同通知送达给劳动者，并保留相关证据。在此情况下，非企业原因不签订劳动合同，企业不承担法律责任。 四、无固定期限劳动合同订立法律风险 法条连接: 第十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 　　用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： 　　（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； 　　（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； 　　（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 　　用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第八十二条　 …… 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 风险分析： 1、当劳动者符合上述三种情况之一时，只有劳动者才享有是订立无固定期限劳动合同或固定期限劳动合同的选择权利，企业没有这种权利，只有劳动者主动、明确提出订立固定期限劳动合同时才可以不订立无固定期限劳动合同，即劳动者没有提出订立固定期限劳动合同的，用人单位应当主动订立无固定期限劳动合同，这是企业的法定义务。　 2、签订无固定期限劳动合同后，无法定情节和理由，企业不能单方面解聘该员工。 3、劳动者明知自己符合订立无固定期限劳动合同的条件，但基于双方力量的失衡和其他原因，或签订固定期限劳动合同时被动、默认接受，或口头要求订立固定期限劳动合同，但履行一段时间后反悔，要求企业支付两倍工资，根据上述法律规定，如果企业无法证明是劳动者主动提出签订固定期限劳动合同，则将面临两倍支付工资的法律风险。 风险防范: 1、尽量不签订无固定期限的劳动合同，避免企业解除或终止劳动合同时的被动。 2、当劳动者符合上述情形的，订立劳动合同前，企业应当增强证据意识，建议以书面形式向劳动者征求订立哪种类型合同的意见，如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后劳动者反悔而导致用工成本增加的风险。 五、试用期法律风险防范 试用期在《劳动合同法》中非劳动合同必备条款，但很多企业在招聘员工，签订劳动合同时都会约定一个试用期，就这样一个看似简单的问题，在具体适用过程中，却困惑多多，存在很多问题，由此引发的争议也不在少数。 法条连接： 第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 　　同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 　　以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 　　试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 　　第二十条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 　　第二十一条　在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 第八十三条　用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 风险分析： 1、试用期违法约定无效，超过部分已经履行的，企业除应支付工资外，还要支付赔偿金，即总共要支付两倍工资。 2、在试用期内，除劳动者不符合录用条件、患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作和企业另行安排的其他工作、不能胜任工作三种情形外，企业是不能单方面解除劳动合同的。 3、劳动者只要提前三天通知企业即可以单方面解除劳动合同。 风险防范： 1、依法约定试用期。 2、根据工作岗位的具体情况合理约定试用期。 3、在试用期满前对劳动者是否符合录用条件进行评估，试用期满后评估则只能以不能胜任工作为由解除劳动合同。 4、在招聘员工时，将企业岗位的录用条件、要求细化，掌握解除劳动合同的主动权。 六、非过失性解除劳动合同法律风险 法条连接: 第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： 　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 　 第八十七条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 风险分析： 1、出现上述情形之一，企业可以选择不同的方式解除合同，但相对而言，第二种方式较为有利。 （1）、两种方式的成本是一样的，提前30天通知，30天届满后劳动合同解除，但这30天企业是要支付工资的，这与额外支付一个月的工资解除劳动合同的经济成本没有任何区别。 （2）、在这30天之内，可以发生一些企业意想不到的事情，比如员工在此期间内发生工伤、患病、怀孕等等，根据规定，企业均不得解除劳动合同。 （3）、第二种方式，额外支付一个月的工资就可以解除劳动合同，双方之间的劳动关系终止后就不复存在，企业也就无需承担这一个月内的用工风险。 2、违法（含程序违法）解除劳动合同，将承担支付两倍经济补偿金的风险。 风险防范： 1、严格按法律规定操作，避免违法风险。 （1）、员工医疗期满后不能从事原工作，应另行安排工作，只有前后两份工作均不能从事时，企业解除合同才是合法的。 （2）、不能胜任工作的，需培训或调岗，只有经过培训或调岗仍不能胜任工作时，企业解除劳动合同才是合法的。 （3）、客观情况发生重大变化无法继续履行劳动合同的，需与劳动者协商变更，不能就更变事项协商一致时，企业解除劳动合同才是合法的。 2、出现这三种情形，企业应选择第二种方式解除劳动合同，风险将降至最低。 七、服务期法律风险防范： 法条连接： 　第二十二条　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 　　劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 　　用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 风险分析： 1、企业出资对劳动者进行专项技术培训时，才可以与劳动者约定服务期。其他情况下不能约定服务期，即使约定也是无效的。 2、劳动者违反服务期的违法成本较低，最高也只是企业提供的培训费用。 风险防范： 1、有选择性地为员工技术培训提供出资。 2、合理约定服务期，依法在服务期协议中约定违约金。 八、竞业限制法律风险防范： 法条连接： 第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 　　对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 　　第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 　　在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 　　第二十五条　除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 风险分析： 1、竞业限制属于法律授权给企业在劳动合同或保密协议中约定的条款，劳动合同中如无约定，在法律上即可以视为劳动者不承担竞业限制义务。 2、竞业限制条款只可以在劳动合同或保密协议中进行约定，单独的竞业限制协议可能导致协议无效。 3、承担竞业限制义务的员工只限于企业高级人员和其他有条件接触企业商业秘密的人员，与这部分人员之外的员工订立的竞业限制条款无效。 4、超过2年的竞业限制期限无效。 风险防范: 1、劳动者如需承担竞业限制义务时，应在劳动合同中与该员工约定竞业限制条款，或单独订立保密协议。 2、在约定竞业限制条款时，一定要符合法律、法规的规定，不得与法律、法规相抵触。 湖南湘晋律师事务所 律 师 陈 优 二00八年二月二十日