我国农村土地管理制度现状及改革的思路设想

                                  钰锦律师事务所     王创华  林泽  

金秋十月闭幕的党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》阐明了农村改革的目标、方向和工作要求，在关于“大力推进改革创新，加强农村制度建设”方面指出，“搞好农村土地确权、登记、颁证工作。完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利。加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。有条件的地方可以发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体。土地承包经营权流转，不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。”这一表述不仅表明了土地承包经营权流转的性质和形式、土地承包经营权流转的具体原则，而且也明确提出了健全严格规范的农村土地管理制度，为健全严格规范的农村土地管理制度指明了方向。

农村土地流转是中国特色的土地与资本的转换形式，是解决中国广大农民资本原始积累的新形式。本次<决定>的实质精神是借助“流转”使实际掌握在农民手中的“土地”变成“资本”，并让7.5亿农民享受土地要素作为资本的收益，从而把民生、民主、民权落到实处。但要使实质落到实处,笔者认为首先要培育出比较完善的土地流转市场,而流转的前提是农地产权关系的明晰化,因为产权的清晰对市场发育很重要，这是土地市场得以健康发展的前提条件。因此对照《农村土地承包法》及相关法律、法规，本文具体分析了农户的哪些产权在法律上已可以实现，哪些产权受到了限制，结合我国农村土地体制的现状来分析由于现行土地管理体制而引发的问题,提出一些农村土地管理体制改革的思路设想。

一、     农村土地管理制度的现状

产权问题是农村土地制度的核心问题，新中国农村土地产权制度经历了土地改革、农业合作化、人民公社、家庭联产承包责任制以及进一步稳定与完善土地承包关系等前后半个多世纪的历史变迁，时至今日，农村土地产权模糊、实际产权界定严重不清状态还没有根本转变过来。尽管我国农村的土地归农民集体所有，这在《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》、《农业法》等重要法律中都有明确的规定，但是“集体”的定义则极为含糊。下面对照我国法律，具体分析农户的“产权”能实现多少，法律保障了农户的哪些权利。　　    

（一）关于土地使用方式的规定
　　2003年3月1日开始实施的《农村土地承包法》第十七条第一款“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”第三十三条第二款“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”从这里看，农民使用权的实现受到限制。要将农地转为非农地，只有将集体所有“征用”为国家所有，农民是没有权利改变土地用途的。

（二）关于流转方式和收益的规定
　　《农村土地承包法》第十六条第二款“承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿”；第三十二条 “通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第三十六条“土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴”。1998年土地管理法修正案第十四条、第十五条规定“在土地承包期内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上的成员或者三分之二以上的村民代表同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经过村民会议三分之二以上的成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”

从法律表面上来看，农民收益权的实现可以得到法律保障。但从目前土地使用权的转让和处置的实际实施看，土地被国家“征用”后，远低于应有价值的补偿一般由镇政府受领再分发到村，并不能一定分发到农民手中。因此村集体拥有这项权利的大部分，或者说，村集体攫取了共有领域里的大部分权利。村集体之所以能够攫取大部分共有权利，缘于两个原因：其一法律规定的“三分之二的村民或村民代表”给了村委会极大的可操作空间。关于三分之二的数字认定，没有机构监督或监督成本太高。村民代表的产生直接受制于这个村庄的民主自治问题。关于该问题，各个村庄的差异也相当大，实际上，村民代表这个概念带有极大的模糊性。其二，“上级批准”的规定是将土地使用权的处置权利最后界定给了政府机构，政府机构批准与否决定了这项权利转让的合法与否，由于村委会与乡政府之间的行政隶属关系，这将给村集体更大的权力以攫取共有领域的利益，并为村委会贿赂乡政府官员提供了可能。因此《农村土地承包法》的第三十六条等于只有表面意义，而没有实质意义,对于土地使用权的处置或转让问题，引发了经济理论界的大争论。

（三）关于继承的规定
　　《农村土地承包法》第三十一条“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”。因此对林地的流转增加了继承的权利，但一般的家庭承包中的继承人不能对耕地、草地的承包经营权享有继承权。
　　（四）关于抵押的规定
     《农村土地承包法》第四十九条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。对非耕地的流转增加了抵押的权利，但是，（1）对通过家庭承包取得的土地承包经营权，未规定能否抵押；（2）对通过二级土地市场取得的农地使用权，未规定能否抵押。通过二级土地市场，即第三者通过承包经营权转包、转让和出租等方式获得的农地使用权。从这里看，农民转让权的实现也是受到限制的，不能完全继承和抵押。
     综上，虽然《农村土地承包法》使承包经营权物权化的方向前进了一大步，但还没有完全将承包经营权设为物权。因此国家赋予农民长期而有保障的土地使用权，或曰物权性质的土地承包权，或曰法律规定的占有、使用、收益、处置、转让、抵押、继承等权利屡遭侵害，究其原因就是农村土地产权问题没有得到根本解决，并由此引发了困扰“三农”的诸多问题。

二、     中国农村土地产权制度引发的问题

(一)农村土地流转受限，土地市场被割裂、扭曲

其实，土地在谁手中都应是财富。但是，农村集体土地是否归属农民不明晰，农民对土地缺乏支配权和控制权，因而地方政府想收归国有就收归国有，想怎么卖就怎么卖，农民失地不得利，也就是理所当然的了。对于农村的集体土地，农民不仅无权决定其是否交易，而且无权从土地买卖中尽可能地获得收益，这对他们是不公平的。国家以垄断身份处置农村土地，规定农村土地不准买卖，国家作为超经济主体对土地享有广泛的自由裁量权，控制、处置农村土地，如国家或公共权力机关随意征用或过度使用土地，资本大力圈占土地。一些地方的基层政府或村级组织操控土地流转，有的基层干部仗着土地所有者的身份和行政权力，以“兴办开发区、科技园区、工业园区”、推行“农业产业化”、“土地规模经营”等为借口，以“反租倒包”等手段，低价强行“租用”农户承包地，剥夺农户土地流转决策权，同时剥夺农户土地的应得利益。农村土地市场的微观主体难以进行有效的资源配置，统一的农村土地市场无法形成。农村土地集体所有权主体不确定，其所有权被分割，为众多的行政村或村民小组所掌握，造成行政村（或村小组、社区、城乡）之间的壁垒，土地产权市场被割裂、扭曲。与实际市场行为相背离，使二元经济结构难以打破。而真正的所有权主体（农民）又缺位，被剥夺以土地要素进入市场交易的权利，不可能很好地履行土地流转和土地市场运作的权力，仅有土地使用权（以契约方式订立的土地承包权，其内容具有较大的随意性），土地的流转受到极大限制，因而造成农村土地资源浪费或低效配置。

（二）农民难以真正获得土地所带来的收益

国内外学术界普遍认为：农村土地“集体所有制”实际上有着先天性的“制度缺陷”。名义上农村土地属于农民“集体所有”，但无论法律上还是制度上，农民根本就没有任何权力和监督责任及义务。农地不仅“所有者”缺位，“监管者”更缺位，“受益者”也混淆不清，由于农村土地产权模糊、实际产权界定严重不清,引起所有权主体虚置，缺乏独享性,使用权自主性、稳定性，转让权不自由，土地的占有权、使用权和支配权被层层分解，收益权被分割，还有一些农村干部以集体经济组织代表的身份剥夺农民依法享有的承包地经营权、使用权、收益权，土地的集体所有权变成了“官有”，事实上，这些“无主之地”已成为农村干部的囊中之物。因此, 农民与土地的利益关系仍是“妾身未分明”，建设征地成为官商勾结牟取暴利的温床，尽管我们实行“世界上最严格的土地管理政策”，农民在城市化中被索取土地利益的格局并未得有效改观。代表集体行使土地实际所有权的基层政府主管部门及领导也时常侵占农民的利益，农民仅凭使用权很难有话语权，土地收益几乎被各利益部门掠去，农民所获补偿甚微。通过实际案例分析，发现主要的原因大都是由农村土地“实际产权不清”直接或间接造成的。

　　（三）农业规模效应和可持续发展难以保证

由于农村土地集体所有权的不确定性，土地租赁市场无法正常发育，种地农民的利益很难得到保证，种地能手无法扩大经营规模，即使有些地方搞了规模经营，也往往受政府部门主导或强制，这种非市场行为主导的发展模式交易成本很高，农业效率令人质疑。又因农业资本有机构成低，农村土地增收的空间有限，农业变得无利可图，农民只好弃耕或离开农村沦为被雇用的“农民工”。随着工业化、城镇化的快速发展，“土地增值、获利减少”的效应会不断加剧，农村日渐失去内在的发展冲动。

    （四）土地难以实现资本转换

    农村土地产权不明晰，已使农村经济在很大程度上被限制、被画地为牢、被市场经济排除在外、边缘化、无法准入。农村是国家空间上最大的区域，也是社会主义市场经济的重要组成部分。但是，由于农村土地产权不明晰，农村土地的使用权、包括地上构筑物（如房产等）也就象其产权一样永远失去了它的“价值”和在市场经济中的平等地位，统统被排除在市场之外：不能评估，不能抵押贷款，不能流通，不能交易，不能融资，不能用以注册企业，不能更有效利用，不能用以发家致富。外部投资进不来，内部资源出不去，人口又被牢牢锁定，只要没有征用土地机会，只能维持刀耕火种。

三、     构建新型集体土地产权体系的总体思路

俗话说，有权才有责。改革地权和稳定地权，首先是把土地财产权归于农民。从国际经验和历史经验看，国家地权不稳，天下不稳；国家地权稳，则天下稳。早就有专家建议，改革农村土地财产权，让农民真正拥有土地财产权。只有当农民拥有了农村土地财产权，他们才能参与土地收益分配，才能真正像主人一样掌控土地。但集体土地产权关系是个复杂的经济范畴，涉及到权能设置和细分。因此，现阶段的关键是如何做好明晰产权的工作，关于农村基本经营制度，《决定》讲得非常清楚 “稳定和完善农村基本经营制度。以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，是适应社会主义市场经济体制、符合农业生产特点的农村基本经营制度，是党的农村政策的基石，必须毫不动摇地坚持。赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。”因此针对目前的现状，从理论的完备性与实践的可行性两方面学习、分析各家观点，笔者认为，产权是不可分解的一个整体，产权只能以不同的方式（即三种权利：使用权、收益权和转让权）实现或体现。集体土地所有权制度的问题关键并不在于“主体缺位”（因为宪法明确规定归集体所有）或所谓“两权分离”，而在于具体个人（农户）不能实现其权利。所以农村土地产权制度的变革方向可以是：土地仍归集体所有不变，集体把承包经营权（“产权”）“承包”给农户，农户的承包经营权要能体现为使用权、收益权和转让权，并且这三种权利可以流转。其实“流转”是转让权实现的应有之意。这就要求坚持做好如下几个方面工作：

第一、农村土地产权的进一步明晰，必然首先要求尊重农民对土地财产的处置权，即农民在充分知情、充分自愿的条件下，主体性地实现对于土地财产的支配，以获取土地财产之上的充分利益。这一点，应不为任何其他附加性的目的替代，也不为效率及大规模集约化的名义强迫与动员。农村土地大规模集约化经营应由农民自觉、自发性地形成，这一个过程不应被破坏，因为破坏之后我们也许不能重建。土地流转之上的利益，不应为资本及权力的任何暴力以任何机会获得，这一点必须为农村土地制度改革否定性地警惕。毕竟土地流通的改革也伴随着土地兼并的风险，毕竟在动荡的全球化中，土地将是中国农民最后的安身立命之所，也是他们惟一可以凭恃的财产。

第二，农村土地集体产权的明晰应该是一种相对明晰，这种相对明晰是就集体与其成员间关系的相对性而言的，而不是就集体与国家的关系而言。我国《宪法》第10条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”也就是说，在国家与集体之间，集体土地的所有权权属是明确的，农村土地的所有权是明确的。农村集体土地产权残缺不是在国家与农村集体之间，而是集体与农民之间。因为，虽然《宪法》规定了农村土地的集体所有性质，但对集体与农民的产权关系并未做出明确规定，这就导致了农村土地产权中的最终所有权指向模糊，使农村土地产权出现残缺问题。农村土地所有权的明晰必须实现土地最终所有权向农民的回归，但这种回归不是以私有制这种极端的形式出现，而是在法律上明确农民对土地的最终所有权。按价值法则，逐步将农村土地产权明确到农民人头，农村土地产权交易实行市场化。农民一旦获得土地产权主体的地位，农民就有权对集体土地的使用发表意见，进行监督，并依据其所有权要求权益，农民就可以依照集体内的民主程序行使其作为委托者的权利，而集体组织的管理者只是代理者，其行为必须接受农民的监督，必须向集体内部成员负责。可见，理顺农村土地产权关系并不困难，其问题的结点不在农村集体，也不在农民，而在国家土地立法的完善上。 因此，从根本上解决农村土地权利制度问题，需要通过《宪法》以及很多法律、经济制度的安排才能实现，一个《土地管理法》不可能解决所有问题，应认真综合研究现行土地政策、机制和体制中存在的矛盾和问题；调整《土地法》、《土地管理法》、《承包法》和《物权法》等诸多涉及农村土地法律法规的一致性； 加强和改善土地调控迫在眉睫，以法律、制度设计明确明晰农民土地财产权，越早越好，越快越好。明晰了农村土地产权，前述诸多不和谐问题自然迎刃而解；无疑会极大推进我国农村和谐社会建设步伐和农业经济高速发展。

第三，做好农村土地确权登记颁证工作

《决定》明确提出，要搞好农村土地确权、登记、颁证工作。没有这项制度，一代人、两代人还可以，再往后就没有人搞得清楚了。党的十七大提出，要发育农民土地承包经营权流转市场；十七届三中全会进一步要求加强土地承包经营权流转的管理服务。严格土地用途管制。农村的三块地，承包地、宅基地，农村集体建设用地都需要确权登记颁证，使农户土地财产权的合法权益受法律保护。从经济学角度来讲，只有产权清晰稳定，流转市场才能健康地发育。30年来为什么流转市场发育不起来？很重要的一点就是农民的土地承包经营权不够稳定。因此，做好农民承包土地的确权、登记、颁证工作，坚持颁发“铁证”，是确保农民土地承包关系长久不变的基础性工作，也是建立健全土地承包经营权流转市场的前提。
    近几年，国家也在落实此项工作，各级国土资源系统都在做，但是覆盖面还不够理想，现阶段需更快的全面的来推进农村土地的确权登记颁证工作。