定作关系与代理合同同时存在怎么办

当事人：甲，工厂，定作人；乙，外贸商，委托人。

案件事实：乙向甲定作一批物品，在与甲订立合同时，签订的是一份代理合同，同时也签订了一份购销合同，但在购销合同里约定，购销合同是代理合同的附件，具体以代理合同为准。最后还签订了一份委托代理协议确认书。确认书明确表示双方之间是代理关系，购销合同只是为了开具发票。而且甲没有任何合同原件，在订立合同时，甲只是在空白合同书上盖章，合同书由乙保存。根据代理合同的约定，如果甲没有收回货款，则不支付乙货款，而且对是否能收回货款，乙不承担责任。合同订立后，甲按要求完成了定作认为，并根据乙的指定发了货。后根据合同的约定开具了增值税发票，而乙在支付了大部分货款后，剩余部分货款以外商没有付完货款为由，拒绝支付。双方争执将近两年。后委托本律师代理处理。根据甲的陈述，因为在乙工作的与本案有关的员工已经离开单位，乙可能已经没有双方的合同文件了。

律师详细询问了案情，并书面告知了风险。甲表示，如果能要回货款最好，要不回也是尽了最后的努力。要回多少就是多少。

律师以定作合同为案由，要求支付定作费向被告所在地法院提起了诉讼。

律师出示的证据有增值税发票，双方之间的询价传真，部分物品地确认传真等以证实双方是定作关系。

在诉讼过程中，被告出示了代理合同，委托代理协议确认书，购销合同，认为本案是代理关系，另外出示了乙收回货款及货款地支付情况。

法官审理认为双方订立了委托代理合同，双方之间应该是代理关系。

律师在法庭上也顺应了法官地认定，同意为定作关系，但主张乙交付货款。而不同意法官示明地要律师撤回本诉，再以代理合同赔偿为由，从新诉讼。因为律师根据乙在法庭上出示地证据认为，1乙出示的收回货款的证据不能表明是其全部收回的货款，他应该出示经过审计的与外商之间的全部往来帐目才能证实其全部收回货款的情况。2根据乙出示的证据证明其支付收回货款的情况看，乙的同一个外商有好多个国内加工商，乙把大部分货款支付给了其他加工商，而主要扣留了甲的加工费，律师认为这是乙的行为不当，因为没有证据证明外商不支付货款是甲的原因，乙没有理由扣留甲的货款。3按代理合同约定，如果外商不支付货款，甲应该积极地代为赔偿，而现在乙没有证据证明其告知过甲，也没有主动对外提出索赔，是乙自己地过错，其结果应该由乙自己承担。4根据代理合同约定，乙在出货并收回货款，通知甲开具准确地增值税发票给乙，乙收到发票后30天支付货款地约定，甲开具了发票，乙收到并已抵扣，应该推定货款已经收回，乙应该支付货款。

案件在法院审理了半年，三次开庭。根据法官个人意思，双方之间应该是定作合同，甲确实把货交给了乙，乙在与外商地全部业务中，可能有部分货款没有收回，但没收回地货款应该与甲没有关系。但从法律角度讲，本案应该认定为代理关系，另外根据证据规则，主张乙全部货款已经收回地举证责任在甲，如果甲不能举证证明，则可能承担不利后果。

我们不认可，特别主张，就算乙没有收回全部货款，也不应该把货款支付给别人，而不支付甲，他们也应该平均分配才好。

而对方当事人告诉本律师，他们肯定不支付货款，因为这样的案子已经不是第一个了，而是第四个，前面几个他们都赢了。这一个他们也不会输。而且坚决不肯调解。

最后法官本着个人善良的良知，采取一定手段，让双方都让步。以乙支付60％货款，甲撤诉作为最终的处理结果。律师代表甲接受了这个方案。

案后感：律师认为，本案中甲在开始做业务时就严重错误，签订了几份对自己很不利的合同，从而导致了以后的诉讼中，在证据角度讲，存在着对自己很不利法律瑕疵。而乙则经常做这样的事情，在业务中支付部分货款后，剩余货款不再支付，一般的加工者看到自己没有赚到钱但可能也没有亏损，就不了了之了。律师在办案过程中确实有很大的难度，但充分利用了案件中证据的各方面，从证据的形式，到证据的内容，都做了较深入的研究，抓住了所有的有利方面，同时还保持了和法官的积极互动，争取法官在处理案件的过程中更重要的是以个人的良知，而不是单纯从法律的角度认识问题，从而是本案的处理比较合乎情理。最后，律师在本案中也是采取了灵活的方式，积极调解，而不是以维护当事人的权益为借款，主张全部权益，这样，虽然从外观上看，当事人可能有损失，但如果坚持下去，案件判决败诉，或者虽然胜诉，但对方不积极付款或法院执行不能到位，则当事人的损失更大。因此，综合上述几方面，律师认为本案还是取得了比较好的结果。

附本案代理词一份：

代  理  词

审判员：

浙江嘉诚中天律师事务所接受本案***的委托，指派我作为该单位的代理人，依法履行代理职责。代理人通过认真查阅案卷，参加庭审，对本案事实已清楚，现结合庭审情况，就本案争议发表如下代理意见。

一．本案应为定作合同纠纷，而不是代理合同纠纷。

原告提供的证据《询价单及样品说明》非常清楚的表明了双方订立合同前，就定作物品的要求和价格协商情况，该证据由被告的业务人员小吕交付给原告的，被告当庭质证认为小吕不是其单位员工，但对具体内容没有否认。而在原告提供的其他由被告传真给原告的关于确认或要求修改定作物的证据中，还有其他两份也是有小吕签字的，被告对该证据上的电话为其单位电话的真实性给于了确认。在该证据中，定作物为scgwrap款衣服与被告提供的合同是完全一致的，该证据出具的时间也是在合同订立后，在加工过程中形成的，综合原告及被告提供的证据全面考虑，被告否认其员工的质证意见不能采纳。该证据具有真实性。原告提供的各种证据，都符合定作合同的特征，而不符合代理合同的特征。故本案应该为定作合同。被告提供的代理合同，原告在质证时已经表明，是被告以其操作惯例名义，要求原告在空白合同上盖章，内容是由其后来填写的，不是真实的交易形式。因为首先从其各合同规定的内容上看，根本没有必要。被告提供的《协议书》表明，签署《工矿产品购销合同》是为了开具增值税发票，但在《工矿产品购销合同》第9条已经明确，供方应该凭增值费发票支付货款了，因此，没有协议书是完全能达到其目的。另外，根据《委托代理出口协议书》三条（二）3.9的规定，凡由乙方指定客户时，乙方必须事先将含有客户资料和交易条件等的书面文件送交甲方。根据该约定，如果本案是由原告找的客户，而后委托被告出口，那被告应该曾收到过原告交付的有关客户资料，但被告并没有提交相应有关资料。这说明客户并不是原告的客户。在该协议第一条中只记载客户的名称，这不能推定原告就知道该客户。因为要知道一个客户，除过其名称外，还要知道该客户的国别、所在地区、业务范围、联系人和联系方式等，没有这些信息，是无法与客户联系的，更谈不上发展业务关系。还有，该代理协议中，没有任何关于代理佣金的约定，也不符合关于代理合同的规定，被告关于结汇后，加上出口退税的收入，除过按约定结汇率支付给原告的货款，就是其佣金及其他费用的说法，恰恰是外贸公司与生产单位定作或买卖合同结算的方式，而不是代理合同的结算方式。综上，从原告被告两方提供的证据综合分析，可以很清楚的得出，本案是定作合同，而不是代理合同。被告必须按照定作合同支付原告加工费。

二．我们退一步讲，就算因我方的失误，在所谓的代理合同上盖了公章，认可了该合同，那被告也应该支付原告的货款。

因为，被告补充提供的证据证明其已经完全收汇。具体见补充质证意见。被告补充提供的027号合同金额只有7098.4美金，根据该证据和其他证据证实，被告已经完全收汇了。被告主张的少收汇7360.12美金没有依据。其他在当庭的辩论意见，在此再简要重复一次。1.根据委托代理协议第二条关于结算的约定，被告在扣除运、保、佣等费用后，凭正确的增值税发票支付原告货款。被告现在已经全部收到原告的增值税发票，并已认证，说明被告确认原告的增值税发票所主张的货款是正确的，被告应当按该发票金额支付货款。2.被告自称其10月26日的结汇金额不足以支付023、024-1、-2发票的金额，现在看来是不真实的。另外，假设023号发票的客户与本案有关，但被告没有举证其实际支付给023号发票客户或其他的客户的货款是多少。从其《收汇及付款一览表》中看出，被告是全额支付了023号发票客户的货款，而把所谓的没有收汇的金额全部由原告承担了，但却没有举证证明其客户不付汇是原告的原因造成的，也没有举证证明是原告的原因而扣原告的货款，让原告承担其不应承担的责任，是没有道理的。其不支付原告的货款是没有合法合理依据的。3.根据委托代理协议第三条的约定，和外对外贸易经济合作部等部门1998年颁布的《规范进出口代理业务的若干规定》的规定，如果被告没有收汇，其应当及时代原告提出索赔，但被告即没有及时通知原告其客户没完全付汇的情况，也不积极进行索赔，因被告的不忠实履行代理义务的行为造成的损失，应该由其自行承担。

关于原告主张的付款期限，以当庭辩论意见为准。

综上，代理人认为，本案为定作合同纠纷，被告理应按发票金额支付原告货款。就算其代理行为成立，根据上述理由，被告也无法免除其应履行的付款义务，故代理人请求法院认真审查证据，以确认本案的事实真相，并以法正确裁决。

浙江嘉诚中天律师事务所

张光炤律师

2006年12月18日

补充证据质证意见

关于027号合同。

原告在法庭上已经表明过，无论027号合同中确定的金额是多少，如果不是和023号合同金额一致或差距不大，都将彻底否定被告因为收汇金额差7360.12美金，而不能支付原告货款的主张。现在被告提供的027号合同约定的金额为7098.4美金，低于023号合同的53368.36美金。而《银行结汇收帐通知》中，其客户支付给被告关于024-1、024-1、027号发票的货款为107569美金，超过了上述合同或发票总金额68658.8美金54200.64美金，这说明了两点：1.被告与外商的是完全独立的买卖关系，他们之间的价格约定与被告所谓的代理关系委托人没有任何关系。这是对其主张的代理关系再一次否定。2.被告已经完全收汇了，其陈述的因少收汇7360.12美金而不是否原告货款不能成立。被告应该支付原告货款。

关于《涉外收入申报单》。

1.原告认为，该证据不是法庭要求其补充的，而且该证据是早就存在的，不是新证据，其没有在庭审辩论结束前举证，根据证据规则，原告首先不同意对该证据进行质证。

2.该证据是被告单位自行制作的，其与被告在法庭上出具的，并且已经质证认可的，由广东发展银行上海分行作出的《银行结汇收帐通知》中，关于发票号码的记载不一致。《银行结汇收帐通知》记载的合同号码为024-1、024-2、027，而《涉外收入申报单》中记载的是023、024-1、024-2。根据证据规则，应该确认银行出具的，且被告当庭出具的《银行结汇收帐通知》的证明力。

3.该证据也不能证明被告没有完全收汇的主张。因为国际贸易的付款方式有信用证L/C、托收、汇付（包括信汇M/T、电汇T/T、票汇 D/D）等多种方式，而且其因支付目的或方式的不同，在时间上也不一致，有些可能在订立合同时支付，有些则可能在履行合同后支付，比如预付款或定金等就在合同订立时支付的。另外，他们还可以转移支付，比如直接由购货方把货款支付给他人，或由他人付款给被告等。这都是被告收汇的方式。《涉外收入申报单》只是其中的一笔，不能证明其没有完全收汇。

浙江嘉诚中天律师事务所

张光炤律师

2006年12月18日