王克敏律师

尧都区法院（２００４）尧刑初字第307号刑事判决书的执行中存在的问题的认识和理解
一、刑事判决书出现“责令退赔”的主要法律依据：
A、《   刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。该条对犯罪所得的财物，作出了追缴、责令退赔两种方式的处理。
B、最高人民法院关于《刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款规定（全文见附页）：
　　第五条 犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。
　　经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。
     C、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释
第一百七十五条 合议庭应当根据已经查明的事实、证据和有关法律规定，并在充分考虑控辩双方意见的基础上，进行评议，确定被告人是否有罪，应否追究刑事责任；构成何罪，应否处以刑罚；判处何种刑罚；有无从重、从轻、减轻或者免除处罚的情节；附带民事诉讼如何解决；赃款赃物如何处理等，并依法作出判决。
二、责令退赔的财物是犯罪分子违法所得而不是合法财产。
对于追缴和责令退赔的范围《刑法》做出了明确规定，《刑法》第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。”可见责令退赔的标的物是犯罪分子违法所得的一切财物，“退赔”与“赔偿”内容不同，“退赔”是被告人的一切违法所得，而不是犯罪分子的合法财产。
三、刑事判决书主文判决责令退赔本身就存在重大争议。
对于公安机关追缴的，检察机关移送的赃款、赃物的去向人民法院必须做出表述，对被告人或其家属退赔的赃款赃物的去向也必须做出表述，一般不做为判决书的主文，刑事判决书的判决主文应当包括：自由刑、财产刑，附带民事判决内容等。法院生效判决结果（或者叫主文）代表的是国家意志，是由国家强制力保证实施和执行的，因此必须具有可执行性。
另外，从理论上讲，第一、责令退赔经济损失不是检察机关的指控内容或者被害人提起附带民事诉讼的诉讼请求，法官不能超越中立、消极的立场，在诉讼过程中应当严守控审分立的原则，没有控诉、没有诉讼请求不能主动裁判；第二、责令退赔也不是附带民事诉讼，责令退赔经济损失未经过诉辩程序，当事人对此亦不享有上诉权，对各方当事人来讲，都违背程序公正；第三、责令退赔经济损失不属于刑事案件财产刑的范畴。所以刑事判决书主文判决责令退赔本身就存在重大争议。
　　四、对《刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款的理解
１、责令退赔不具有强制执行效力；
追缴的对象应当限于犯罪所得的现存财物，对被告人已将被害人合法财产处置，原物已无法追回且案发后未退赔的，则责令其退赔。追缴是司法机关的职权，同时也是它的职责，司法机关应主动实施，追缴后发现属于被害人合法财产的，予以返还，其余财产上缴国库。而责令退赔的“责令”，按字面解释，为督促他人完成任务之义，责令退赔与附带民事诉讼中判令赔偿也是不同的，是不具有强制执行力的，能否退赔，最终还是看被告人是否主动履行。
２、“追缴”、“责令退赔”应该在刑事诉讼的过程中进行并在量刑前进行完毕；
该条第一款同时规定：“被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”可见这里（本条司法解释中）的“追缴”、“退赔”应该在刑事诉讼的过程中进行并在量刑前进行完毕，以做为人民法院量刑情节予以考虑。
３、受害人的损失应当通过民事诉讼解决。
第二款规定，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。按照该款规定，被害人是不能直接依据责令被告人退赔的判决书向法院申请强制执行的，只能另行起诉。    
　　五、“人民法院执行机构”执行刑事判决书没有法律依据。
１、法律没有为任何一个司法机关设定在刑事案件审结后，仍然对该案审结前一直没有发现和掌控的犯罪分子的违法所得进行“追缴”和强制执行“责令退赔”的权利和义务。
２、法律赋予人民法院执行的范围很广，包括民事法律、刑事法律、实体法律、程序法律乃至于行政法规如《诉讼费用交纳办法》。人民法院设立的执行机构（包括执行局、执行庭）的执行范围是非常明确的，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的第二条第一款规定，“人民法院执行机构负责执行的生效法律文书为：人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书”。在立法上该规定采取的是列举式规定，该规定没有使用概括式。该规定没有把责令退赔经济损失列为人民法院执行机构的执行范围，显然人民法院执行机构无权执行单纯的刑事判决书。
３、“责令退赔”的标的物的性质是“犯罪分子违法所得的一切财物”，这类财物的性质的界定应当是在刑事诉讼的过程中，法律没有为人民法院执行机构没有设定此项职能。
基于上述理由,追缴和责令退赔都不是“人民法院执行机构”的职能。