预售商品房再转让的法律调整
预售商品房再转让的法律调整
【关键词】预售商品房再转让 法律调整 有限意思自治
政府适度干预经济的法治化
在我国目前的市场实践中，预售商品房再转让活动较为普遍。一般所指的预售商品房再转让，是指商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让他人的行为，即是所谓的“炒楼花”。实际上，预售商品房再转让是将不存在或正在形成中的商品房再行出售。作为现代房地产业开发、销售方面的重要制度，预售商品房再转让虽被各国承认并广泛应用，但却与传统的物权及财产权制度有所背离，在目前实践中也存在诸多问题值得探讨。
一、本文的基本概念和原理
（一）基本概念
1、商品房预售。根据《城市商品房预售管理办法》(建设部
2、房地产转让。根据《城市房地产管理法》第36条之规定，房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。
3、预售商品房再转让。根据《城市房地产管理法》第45条之规定，预售商品房再转让是指商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的行为，又称商品房转预售，行话称为“炒卖楼花”。
4、法律调整。是指法律凭籍其权威对社会关系施加影响、进行规范的活动，目的在于形成一种理想的社会秩序。调整手段有确定、范导、修补、保障和惩罚五种。确定和范导属于事前调整，修补、保障和惩罚属于事后调整。（参见彭万林主编：《民法学》（第二次修订版），中国政法大学出版社2001年版，第24页）
（二）基本原理——有限意思自治与政府适度干预经济的法治化
由于房地产行业涉及的地产问题在我国具有特殊性，再加上1992、1993年沿海部分地区出现的“炒地皮”、“房地产泡沫经济”给整个房地产行业、金融行业乃至于国民经济带来的严重不利后果，所以我国政府一直对房地产行业采取干预的态度。正如有学者指出的：从我国有关房地产立法的指导思想，从我国房地产的两部基本法律——《土地管理法》、《城市房地产管理法》都冠以“管理”二字来看，房地产法更侧重于经济法的性质，因为经济法是着眼于从社会整体利益出发，国家依法管理和协调国民经济运行关系的。（参见程信和、刘国臻编著：《房地产法学》，北京大学出版社2001年版，第17页）
预售商品房再转让的行为原本属于民（商）事行为的范畴。按照意思自治这个传统民法的基本理念，只要再转让行为符合民法的一般规定就应该合法有效。但实践证明，仅仅将再转让行为置于民法的调整之下是不够的，因为民法所提倡的最大限度意思自治会导致过度炒卖楼花，而损害交易当事人的利益、危害房地产市场以及资本市场的健康运行。因此，政府有必要对预售商品房再转让予以干预，有必要把再转让行为纳入经济法的调整框架。
但是，在一个市场经济的条件下，政府对经济的干预必须适度，并且采取法律形式。经济法就是政府干预调节经济之法。应该看到，并非每一个试图再转让的商品房预购人都以资本运作甚至牟取暴利为目的，不少预购人是由于各种事先没有预见的原因而不得不再转让预售商品房。而且，适度的炒卖楼花有利于房地产市场的成长和资本市场的盘活。因此，政府要做的，不是禁止预售商品房的再转让，而是在立法层面把再转让行为纳入有限意思自治的经济法调整之下。这种“有限意思自治”已经超出了传统民法利用公序良俗和诚实信用对意思自治原则的第一层限制，而是根据经济法的价值取向，以规定法律行为的有效要件来对某种具体合同予以适当限制。这种的法律规范一旦确立之后，在实践活动中，政府各职能部门就必须依法行政，不得再以“干预调节经济”为由对再转让行为设置各种门槛关卡。这就是要求政府适度干预经济必须符合法治原则。
笔者认为，预售商品房再转让不应当一概否定，预售商品房的再转让既可为房地产开发业聚集资金，同时又可以活跃市场，只要监管得力，应是利国利民的好事。
据搜狐网报道，江苏省南通市房管局出台新办法，从
二、预售商品房再转让的基本法律问题
（一）预售商品房再转让的法律依据。
《城市房地产管理法》第45条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”但国务院长期未对此作出规定（这是中国立法的特色之一，直至国办发〔2005〕26号的施行）。在国办发〔2005〕26号之前，在实践中，多数倾向于对此作肯定的解释，因为我国立法未明文禁止。市场活动中预售商品房再转让现象较为普遍，对于自然人、法人或者非法人组织等非公权力机构来说，可以按照“法无禁止皆自由”的法治原则，根据《民法通则》、《合同法》、《城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》等与预售商品房再转让有关的法律法规以及相关司法解释来从事预售商品房再转让活动和处理纠纷。而地方政府制定的、涉及该问题的规范性文件在其辖区范围内也属于法的渊源（参见葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社1999年版，329页），也可以成为该行政区域内的预售商品房再转让活动的法律依据。这类地方政府规章的典型有：已于
2005年以前，对于预售商品房合同能否再转让，我国《城市房地产管理法》并没有明确的规定，仅在其第45条规定：商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。在国办发〔2005〕26号之前，有学者认为，预售商品房再转让没有正当的法律依据，同时，正如香港地产业中出现的楼市泡沫现象，预售商品房再转让具有一定的投机性，具有导致房价上涨的可能性，此类市场活动的大量出现将会扰乱正常的房地产交易秩序。
笔者认为，预售商品房再转让不应当一概否定，因噎废食。预售商品房的再转让既可为房地产开发业聚集资金，同时又可以活跃市场，只要监管得力，应是利国利民的好事。
《民法通则》第91条对合同债权转让有所规定。《合同法》第79条至89条的规定是对《民法通则》第91条关于合同债权转让的规定又进行了细化，可见商品房预售合同转让是有其法律依据的。另一方面，虽然预售商品房再转让具有不可避免的投机可能性，但只要规范市场，加强立法，完全可以兴其利，除其弊。
（二）预售商品房再转让的法律性质。
预售商品房再转让的法律性质首先体现在合同法上，属于合同主体的变更。合同主体的变更是指合同关系保持同一性，仅改换债权人或债务人的现象。在债权法的一般理论中，这属于债的移转，即保持债的内容和客体不变，变更债的主体。债的移转包括债权转让、概括转让和债务转让。在预售商品房再转让的法律关系中，预购人已全部履行预售合同义务时的转让属于债权转让；预购人只履行了部分预售合同义务或者完全没有履行预售合同义务时的转让属于概括转让。预售商品房再转让中不存在债务转让，因为预售商品房再转让首先是指转让合同权利（房屋产权），而不能仅仅是转让合同义务（支付价款）。仅仅转让合同义务的行为不是这里讨论的预售商品房再转让，而是一般的债务转让问题。这是单纯从民法角度的考察，至于如何将这两种转让纳入房地产法（经济法）的调整范围（这两种转让是否都允许，各需什么条件），将在本文第三部分论述。
预售商品房再转让是否属于房地产转让？根据《城市房地产管理法》第36条之规定，房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。这个概念规定了房地产转让的主体是房地产权利人，包括房地产所有人、经营人和使用人等。房地产转让的客体是房地产，包括土地使用权，地上建筑物、其他附着物的所有权。（参见程信和、刘国臻编著：《房地产法学》，北京大学出版社2001年版，134—135页）首先，商品房预购人是否可以成为这里的房地产所有人呢？有人认为，预购人“在签约之后并未得到真正的房屋所有权，其转让的只是将来取得房屋所有权的期待权利”。（潘星容：《商品房预售若干问题探析》，载《广东商学院学报》2002年增刊，88页）本文认为，这种看法是不全面的。根据《合同法》第133条关于买卖合同标的物所有权转移的规定和物权变动的公示原则，如果商品房预售人按照《城市商品房预售管理办法》第10条的规定，在签约之日起30日内持商品房预售合同到县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理了登记备案手续，预售商品房的所有权即发生转移，这时，预购人即成为预售商品房的所有人。也仅有此种情形，预购人才是“房地产所有人”。其次，预售商品房作为一种正在建筑、尚未竣工的不动产，于其之上是否存在所有权（存在土地使用权是无疑的）？本文认为，一般来说，所有权依附于现实存在的物，物不存在或已消灭，物之所有权即不存在或消灭。但是，所有权又具有观念性，在特定情形下，所有权不必依附于已然存在的物，可以基于尚未存在但按自然规律或者人为计划将会存在的物而存在。例如母牛的所有人对母牛可能产生的小牛（天然孳息）享有的所有权。在商品房预售的交易中，预购人购买的商品房是在建房屋的竣工形态，预购人预期获得的是竣工房屋的所有权。在加工承揽合同中也是这个道理。所以，在建房屋之上可以存在房屋所有权。总之，预售商品房再转让可能成为一种房地产转让行为。
（三）预售商品房再转让的当事人。
预售商品房再转让的法律性质是预售合同主体的变更，发生债权转让或概括转让关系是通过转让合同实现的。预售商品房再转让关系的当事人应当是预售商品房转让合同的当事人，即转让人和受让人。转让人即原预售合同的预购人，受让人对于原预售合同来说是第三人。原预售合同的预售人不应当是再转让关系中的当事人，但他是利害关系人。因为预购人在没有完全履行预售合同义务的情况下进行转让的行为，可能会对预售人实现预售合同目的产生某些影响。
三、预售商品房再转让的法律调整
（一） 全国性的立法予以肯定
上文提到的《城市房地产管理法》第45条是一个很模糊的规定，虽然“法无禁止皆自由”，但这条法治原则在我国尚未深入人心——特别是行政管理者的心。所以，根据这条法律的授权，国务院有必要对此出台专门的行政法规，或者由建设部出台部门规章，以规范全国的预售商品房再转让行为。而且在此问题上，各地方的立法或政策不一致，不利于形成全国统一的房地产市场，根据中共十六届三中全会的关于建立统一市场的精神，也需要有一部全国性的、统一的立法。
（二）限制条件
预售商品房再转让当然不能仅仅由民法来调整。但是根据本文主张的有限意思自治与政府适度干预经济的法治化的法理，对预售商品房再转让的经济法调整不能限制太多太死，不能搞“一刀切”，不能全盘否定，笔者认为规定以下条件即可：
1、商品房预售合同必须合法有效。预售商品房再转让的法律性质是预售合同的变更。根据合同变更的一般原理，第一要件就是原合同存在且有效。如果预售合同无效，则自始没有合同关系；如果预售合同被撤销，则合同自始失去法律效力，也视为没有合同关系。无合同关系，就谈不上合同的变更。此外，如果合同违法，应当禁止转让。
2、预售合同没有禁止转让的约定。在预售合同中，如果商品房预售人和预购人已经明文约定预购人不得转让其所预购的商品房的，预购人应当遵守合同，不得转让。如果确有困难需要转让的，可以根据《合同法》第93条的规定，与预售人协商解除合同。
3、预售人已经办理备案登记手续。这是保护受让人利益的一种设计。上文已述，预售人按照《城市商品房预售管理办法》第10条的规定办理了备案登记手续之后，预售商品房的所有权才发生转移，预购人才是预售商品房的所有人，这时的转让最有权源。同时，备案登记手续可以证明原预售合同无瑕疵，证明预售人是已经取得《土地使用权证书》、《建设工程规划许可证》、《施工许可证》、《商品房预售许可证》的合法的房地产开发商。
4、转让是否应当经预售人同意的问题。这应当根据预购人履行预售合同义务情况的不同而区分对待。
（1）当属于预售合同债权转让，即预购人已全部履行预售合同义务之时，根据《合同法》第79、80条之规定，预购人无须经预售人同意，但应当通知预售人，否则该转让对预售人不发生效力。本文认为，在专门立法时，还要明确这里的通知应当书面形式。
（2）当属于预购人没有全部履行预售合同义务的概括转让之时，根据《合同法》第88条之规定，预购人应当经预售人同意。这样的规定侧重于保护预售人的利益：一方面可以防止预购人以转让之名行逃债之实，另一方面也能使预售人有机会考察受让人履行义务的能力，以使原预售合同得以完全履行。
以上两点，体现在《上海市房地产转让办法》之中。该办法第四十条规定：“预售合同登记备案后，预购人需转让预售的商品房的，应当按照下列规定办理：（一）尚未付清预售商品房总价款的，预购人应当在征得房地产开发企业同意后，与受让人订立预售商品房转让的合同；（二）已经付清预售商品房总价款的，预购人可以与受让人订立预售商品房转让的合同，并书面通知房地产开发企业。预售的商品房转让时，预售合同载明的权利、义务随之转移。”
（3）当属于预购人完全没有履行预售合同义务的概括转让之时，是否准许转让，有不同的观点。有人撰文提出，“预购人没有履行预售合同的任何义务时，预购人无权转让该预售合同，即预售合同中不存在债务转让。因为债务转让必须征得预售人的同意，预售人不可能同意预购人单纯的牟利转让；即使不以牟利为目的，预售人对预售合同享有请求解除权，并要求预购人承担缔约上的过失责任”。（赵英伟：《商品房预售合同转让法律性质及条件研究》，载天下房地产法律服务网之“房地产法学研究”栏目，http:// www.law110.com/lawstudy/320016.htm）这是典型的“干预主义”思想指导下的产物，是计划经济思想占主导的年代的观念。为何不准许不以牟利为目的的转让，该作者没有论证。在现实中确实存在预购人因为资金等原因而无法履行预售合同义务的情形，如果预售人又不同意解除合同，预购人怎么办？而该作者提出的“预售人不可能同意预购人单纯的牟利转让”，纯属主观臆断，没有实证支持。就算预购人以牟利为目的，在市场经济条件下，也无不可。追求利益最大化是市场主体的本性，只要不损害他人利益和公共利益，法律就不应横加干涉。从1986年《民法通则》第91条规定合同转让不得牟利到1999年《合同法》取消这一限制的法律变迁，反映了市场经济的要求。在1994年深圳市政府出台的《关于搞活深圳市房地产市场的若干规定》中规定，“当预购方付足购房价款总额25％以上时，可将预购的房地产再转让”。言外之意，未付款则不得转让。这样的规定似已过时。本文不采纳上述观点和规定。应当明确，在民法层面上，《合同法》第88条已经提供了权利义务一并转让的法律支持。现在只需在经济法层面上设置保障预售人实现合同权利的条件即可。本文拟提出，立法可以规定，当属于预购人完全没有履行预售合同义务的概括转让之时，如果预购人向预售人提供了关于受让人资信及履约能力的合法证明，并且经预售人同意，预购人可以将预售商品房再行转让。与预购人支付了部分购房价款时的转让条件不同，这里把提供受让人资信证明的义务课以预购人身上。只要预售人认为受让人能够履行合同义务，并愿意承担一定的风险，预售人自会同意转让。
5、限制商业炒作。
在楼花市场中，容易出现少数经济实力雄厚的大炒家垄断市场的情况。对这种不正当的竞争行为应当加以适当的限制。80年代，香港政府针对“楼花”黑市猖獗，大炒家垄断房地产的情况，采取了一系列行之有效的具体措施，值得内地借鉴。例如，规定每个买房人只能购买一个单元住房；房地产商必须在买方实际选楼之前重新编排登记号码，这样的规定在于限制那些投机商抢先购买楼花，从而满足真正需要住房的居民。又如，限制房地产公司内部职员及商业伙伴私下大批购买再转让楼花。（参见骆小春：《预购商品房再转让的法律思考》，载《河北法学》2000年第5期，112页）从这些可以看出房地产法社会本位的价值取向。 另外，加强楼花转让市场的税务征收管理，通过对再转让的获利进行征税，来控制、调节楼花交易。
还有其他诸如不得牟利等的限制条件。
（三）应当办理的手续
1、转让人与受让人应当签订预售商品房转让合同，转让合同应当采取书面形式。并且转让人与受让人还应当在原预售合同背书记载有关转让的情况。
2、转让人或者受让人持转让合同与预售人办理原预售合同的变更手续（预购人更名为受让人），以明确预售人应当向受让人履行原预售合同的标的物，受让人应当向预售人履行支付剩余购房价款的义务。
3、转让人或者受让人应当在原预售合同变更手续办理完毕之日起10日内持预售商品房转让合同和变更后的预售合同到预售商品房所在地的房产管理部门和土地管理部门办理变更登记备案手续。依据《合同法》第44、87条，未办理变更登记手续的，预售商品房转让合同无效。
（四）法律责任
转让人或者受让人未按照规定条件和手续进行预售商品房再转让交易造成他人损失的，应当依照《民法通则》、《合同法》承担民事责任。
（字数：7422字）
