刑事司法中的司法“惯性”

山东棋山律师事务所   邢振军

刑事司法是指法院、检察院这两个司法机关和公安局（以下统称司法机关）在对刑事案件进行调查（侦查）、起诉、审判的整个过程。本文所称的司法“惯性”仅是指在刑事司法的过程中，公检法机关密切配合有余，互相监督制约不足，只要是公安一抓人（刑事拘留），检方就批捕，一批捕就一定起诉、一起诉法院就一定判刑的这样一种现象。当然，在司法实践中，也存在公检法互相监督、相互制约各司其职严格把关的情况，但这样的情况并不像法律规定的那样而成为一种常态，本文所称的司法惯性在司法实践中却是一种常态。笔者仅就这种现象以及产生这种现象的思想根源和制度缺陷层面进行探讨，以期能引起法律人的重视，使司法机关真正落实宪法和刑事诉讼法的规定，向社会提供更合格的法律产品，如同习近平主席提倡和希望的那样：让每一个公民都感受到法律的公平和正义。

一、      司法惯性之现象

1、           刑事拘留的广泛普遍性适用。

目前，劳教这种一个执法机关（名义上的劳动教养委员会实际上的公安机关）就可认定执行的行政处罚制度取消了，但随之而来的是动辄的刑事拘留。以前刑事拘留也具有一定广泛性，但随着劳教的废除，刑事拘留就更成了公安机关得心应手的工具，特别是在经济犯罪领域，罪与非罪，重罪与轻罪都存在大量的模糊地带，办案机关出于各方面（办案量、破案率、报案人的压力甚至利益）的考虑，现将人拘了再说。在侦查阶段，几乎所有能够立案的案件基本上都将嫌疑人刑拘，而取保候审只是例外。“由于缺乏外部审查，刑事拘留完全由公安机关自行决定、自行执行、自行延长、自行变更，公安机关根据“办案需要”自由适用刑事拘留，因而对犯罪嫌疑人普遍执行羁押。而羁押的惯性往往将可能的犯罪嫌疑兑现为现实的罪行，羁押期限往往提前预支甚至透支了刑罚。”【1】

2、           逮捕的比例居高不下。只要是公安机关提请逮捕的案件，基本上都批捕了，不批捕是一种例外。目前检察机关内部规定的要有一定比例的不批捕率就从反面证明了目前的批捕率过高。笔者咨询检察院侦监部门的情况是，在新的刑诉法实施后，不批捕率占公安机关提请逮捕案件的30%左右，这已经是比较高的不批捕率了。通常的情况应在20%左右。法院判决的轻刑（缓刑及以下）率的增高也说明了批捕率太高，因为批捕即是应当羁押的有可能判处3年有期徒刑以上的案件，而最后到了法院却被判处缓刑，是否是批捕的条件过于宽泛还是法院的量刑过于从轻？从批捕到缓刑这期间通常会走4—5个月的诉讼程序，如果逮捕后又被判处缓刑，这种结果其实是浪费了大量的诉讼资源，而被告人也多受了4、5个月的牢狱之苦，另外也有以捕代惩之嫌。

3、           而一旦批捕，公诉部门因与批捕、反贪（检方自侦部门）同属一部门，向法院提起诉讼就是顺理成章的事情了。笔者所在的县域一级的检察院在审查起诉阶段的不起诉率不到2%。而批捕的案件是100%起诉到法院。

4、           案件送到法院，这就几乎可以说是100%要判刑。笔者所在地的两个区级法院和中级法院，除了在20年前因新法律的颁布做出了一个无罪判决而将被告人当庭释放以外，从事法律工作31年来（包括15年公安工作和16年律师工作），再也没有听说判过无罪的案件。这实际上就成了逮捕就等于定罪。

二、      司法惯性之成因

1、新中国的刑事诉讼法从1979年制定后一共修改过2次，从提倡严厉打击犯罪到严厉打击犯罪与保护人权并重，有了巨大的进步，其中也经历了磨难和博弈，但公检法互相配合相互制约各司其职严格把关却是始终不变的基本原则之一。我国《刑事诉讼法》第七条规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。这就说不论是以严厉打击为主导方向的立法之初，还是以打击犯罪与保护人权并重的现在，要求公检法互相配合相互制约“两手都要硬”，二者不可偏废。但我们在立法之初，法律作为为政治服务的一种工具，为了配合国家的改革开放纠正前一个历史时期的无法无天，严厉打击不可避免地就成为了刑事司法的主导方向。而在司法实践中甚至表现为检察院法院提前介入到公安的侦查活动中，还美其名曰：联合办案从重从快。这种状态下，互相制约就成了与联合办案从重从快严厉打击唱反调，而联合办案从重从快严厉打击则是天然的政治正确，如此相互制约看不见了，剩下的就只有相互配合。这其实也就是司法惯性产生的历史根源。

2、法律缺陷。我国刑事诉讼法中缺乏一种从法律制度上对审判前的警察权和检察权的司法审查制度设计。没有办法就这种诉讼过程中的违法行为加以制度上的阻止，导致警察做的“饭”与检察机关送的“饭”再难吃，法院也要咽下去。“在中国，公检法三机关之间存在着分工负责、互相配合、互相制约的关系。宪法和法律实际将公检法三机关设计成为三个几乎完全独立的司法机构，使它们都拥有一些本应由中立司法机构所拥有的权力，这样，中国刑事诉讼就不会形成那种以司法裁判为中心的格局，而必然成为公检法三机关互相配合实施的流水作业活动。审判前的诉讼活动既没有法官的参与，也没有司法授权和司法审查机制，……法院的审判活动仅仅是对被告人是否有罪进行裁判，并不针对审判前追诉活动的合法性进行裁判”。【2】

   3、司法不独立。

我国《宪法》第一百二十六条规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

第一百三十一条规定：人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

第一百三十五条规定：人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。（本条刑诉法也有相同规定）

但现实中，对法律干预的随意性和隐蔽性和事后对干预者没有也无法追究的现状，导致司法机关无法独立的行使权力。

（1）来自党委、政法委、政府的干预。有些情况下这些部门及其领导人出于种种原因为了种种目的给公检法的负责人下达指令，违背法律，干预法律的正常实施，甚至制造案件，使无辜的人受到非法的追究和迫害。而这种情况是最为可怕的，这时候的执法效率也是最高的，这就如同体育比赛中的四乘一接力，一旦启动，就是“根本停不下来”。公检法机关面对着来自这方面的干预，是毫无抵抗力的，因为他们是在执行党委政府的命令。这样的现象在各地都不同程度的存在，一再曝光的多起死刑案件的平反，使我们清楚地看到了冤假错案的制造过程。而这一现象的最登峰造极之作就是薄王治下的重庆“黑打”。在这样的司法惯性下，司法机关之间的相互制约根本不起作用。而在这种惯性下制造出来的司法产品----冤假错案过后的平反是难上其难（重庆大量的冤假错案大部分至今没有平反），因为，在这个链条上的不是一个部门不是那一个人，而是多个部门一个群体协同作战的结果，甚至还要考虑到党委和政府的形象问题。

（2）来自司法机关内部的干预。这主要是指司法机关内部领导的指示和命令，而这样的指示和命令有时是违背法律的，带有个人成见的或者是对法律的理解错误。但在司法机关内部这种指示和命令几乎是毫无障碍的得到迅速执行。

（3）来自社会上各种关系各种势力的干预。在目前的现实中，各种关系伴随从公安抓人至审判的整个过程。一个司法人员很无奈的对笔者讲过：一个案子没有人找，反而觉得不正常了。

4、司法机关之间的相互利用，部门之间的形象面子，弟兄之间情谊，互相不得罪的心理，这些也都是三部门之间不能“硬”监督制约的原因。这些原因看似平常，不以为然，但我认为这实则却成为制约机制不能发挥或不能有效发挥作用的一个顽疾。首先三部门有着共同的天然道德优势----代表国家打击犯罪维护社会秩序；其次，一个部门对另一个部门的制约就像是在给他挑毛病，容易使部门之间不“团结”；再次，大家同为法律人，在一个“锅”里摸勺子，总要给对方留点面子；还有，司法部门都属于有权有势的强力部门，谁也不一定不用着谁，存在利益互换心理。如此这般，没有一个来自更强大的力量是不会打破这铁板一块的共同体的。

4、考核制度不合理

为了管理的需要，公检法内部从上至下有着各种各样的考核制度。而这些考核制度在一定程度上决定着办案人员及其所在科室队的荣辱升降，所以办案人员就将案件的对错成功与否当成了自己工作中的“生命线”，而案件的对错与否却是由下一个部门决定的，检察院（不批捕、不起诉、立案监督）决定公安，法院（无罪判决）决定检察院，上一级法院（改判无罪）决定下一级法院，在这种状况下，即使案件出现了问题和瑕疵，办案人员和单位也要极力维护这种“问题”，尤其是表现在出现了错案时，无论如何也不能作出无罪判决。公检法尤其是公安和检察更不能容忍，只要是被告人有罪就可以，那怕是缓刑或免刑。

5、           刑拘错了公安部门很难受到追究。

国家赔偿法第十七条规定：行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：1、违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；

这样的规定，很难对滥用拘留权的行为进行有效制约。违反刑事诉讼法的什么规定？不明确，只要是别超出拘留的法定时间（现在公安机关对这一点掌握的还是比较严格），在罪与非罪上的认识问题，即使将来案件被撤销也不会启动国家赔偿程序。这也是造成拘留随意性的原因之一。

以上的这些司法惯性造成了实际上的“公安标准”，在目前的司法体制中，警察权是比较强势的，很多公安局长在党的系统中（政法委）的地位高于检察院和法院（很多省地市公安厅局长同时兼任当地政法委书记）。公安的这种强势地位造成了这样一种现象，也即：一个人是否有罪从他被公安机关刑拘时起就确定了，实际上也纵容了公安机关抓人的随意性、批捕的随意性，久而久之也就造成了他们具备了这样一种思维定势----只要我们抓了人，你就不能不诉和不能不判。这也就意味着宪法及刑诉法中规定的三机关相互制约的制度设计成为美丽的花瓶。司法实践中，很多本应依法无罪的被告人被降格判了缓刑或免刑，就是这种惯性的结果。

“国家司法制度的目的是维护法治和社会公正、保障公民的基本权利，因此，它应当是谨慎和节制的。它动之于必动，止之于当止。然而，一旦这种制度脱离自身本质而被异化，它就如一台失修而调节不灵的机车，既不能有效启动，又难以适时终止，它漠不关心地按照自己的惯性驶向终点。”【3】

三、对策。法律必须被信仰，否则他形同虚设。从思想上加强对法律的信仰，对法律的信仰首先应从法律人开始，要树立一种法律人不仅仅将从事法律工作当成一种职业的执业理念。抛弃法律是执政的刀把子枪杆子的革命斗争思维，淡化法律工具主义。我们现在常常有人说：中国人没有信仰。信仰是什么？在法律的王国里法官就是国王。内心对法律真正的敬畏，视法律为神圣。法律在权力面前在亲情面前在友情面子金钱面前都显得那么苍白无力，权力不能违，亲情友情不能丢，面子不能驳，只有法律可以欺，玩弄法律的人怎能会对法律产生敬畏和信仰？也不会将自己的职业看的那么神圣，也就没有真正的职业自豪感，剩下的就是用这种权力换取利益，如此，这样的法律人虽然在强力部门工作但在精神层面永远都是弱者。

其次，彻底摈弃有罪推定的观念，虽然我国新的刑诉法确立了实际上的无罪推定原则，但积习仍使侦查人员没有摆脱掉有罪推定的阴影，该观念还在时时影响着办案人员思维定势。

再次，要在司法机关内建立起一套科学的考评机制，减少目前的考核制度对办案人员的压力。进一步真正落实检察机关提出的“少捕、慎捕”的要求。

最后，法治的进步最终要靠司法改革，引入在审判前对羁押人员的羁押行为的司法审查制度；从法律上取消法律中规定的司法机关相互配合的提法，强化、细化相互制约的规定；将那些轻微的非暴力的过失的数额较小的贪污受贿等犯罪案件，不捕常规化，以法律的形式固定下来。

注：【1】黄海波黄学昌《刑事司法的惯性》（《当代法学》2012年第4期）

【2】陈瑞华教授《问题与主义之间》（2003年第2 版34-35页）

【3】龙宗智．上帝怎样审判{M}．北京：法律出版社，2006．195页。