（戴雪静律师于天津市广播电台法律与生活节目的案例说法）

2016年8月，小琴和丈夫因不孕到无锡某医院进行诊治，在医生的建议下，两人决定人工助孕，并实施了胚胎移植手术，但没有成功。一心想要孩子的两人没有灰心，决定等小琴调理好身体后继续去医院治疗。

2017年5月，小琴和丈夫再次到医院要求实施人工助孕，医院为此对他们分别进行取卵术和取精术，并成功培育出4个胚胎。由于取卵术后过度刺激，小琴胸腹腔积液，当即入院治疗。关于胚胎，小琴夫妇要求医院采用低温保存技术保存这些胚胎，并向医院签署了《胚胎冷冻、解冻及移植知情同意书》，两人声明在医院实施体外受精手术。

考虑到第一次手术的失败和此次取卵手术后的身体反应，小琴夫妇决定等一等。正当二人憧憬着未来，不幸却突然发生。2019年7月，小琴的丈夫因意外死亡。为了延续血脉，小琴在其父亲和公婆的支持下决定去医院继续实施胚胎移植手术，但小琴的这一要求却遭到了医院的拒绝。

医院方表示，他们无法实现为小琴实施冷冻胚胎解冻及移植手术。根据《人类辅助生殖技术规范》和《人类辅助生殖技术伦理原则》的规定，辅助生殖技术必须严格遵守知情同意、知情选择的自愿原则，小琴丈夫去世之前两年时间都没有到医院试行胚胎移植手术，而且他生前签署的知情同意书不能延续至死亡后，并且其不再能签署胚胎解冻及知情同意书。

双方签署的《胚胎冷冻、解冻及移植知情同意书》明确写明，胚胎首次冷冻费用只含有3个月的胚胎保存期，小琴夫妇在保存期间两年以来从未补交过冷冻费用，视为主观放弃胚胎。并且小琴现在为单身妇女，根据原卫生部《人类辅助生殖技术规范》的保护后代原则、公益原则规定，其无法为单身妇女实施辅助生殖技术。

案件审理期间，小琴的公公到庭陈述，他和妻子都希望小琴能实施胚胎移植手术，让血脉延续，让生者有所希望，也承诺承担由此带来的法律后果。小琴的婆婆则通过视频连线的方式，表达了自己对小琴的支持。关于结欠的胚胎续冻费用，小琴在庭后已经把钱交到法院提存。

说到这我们要问问听众朋友，您认为医院是否应当为小琴实施胚胎移植手术呢？您的理由是什么呢？

听众关心的问题：

1、戴律师，这个胚胎可以像房子、存款一样视为属于夫妻的私有财产，或者说可以视为夫妻共同财产吗？为什么？

答：之所以会有这样的疑问，相信大家都感觉出，胚胎与房子冰箱存款有着巨大的区别，虽然在胚胎阶段他还不是法律上的“人”，没有人的权利能力，但它却有着发展成为人的潜质，显然与一般意义上的“物”是不同的。那么，他到底属于什么？根据民法理论通说，男女双方以其脱离人体的精子卵子通过人工生殖技术获取的人体胚胎，是具有人格利益因素和生命的特殊物，是男女双方作为共有权人共同支配的共有物。这种对胚胎的共有，是一种不分份额的共同共有，共同享有权利，负担义务。那么，既然它有着不同于一般物的特殊的属性，我认为，胚胎在很多场合下，是不能视为夫妻共同财产并按照通常的共同财产处分原则 来进行处分。比如离婚时，胚胎就不能作为共有财产进行分割，只能在尊重双方意愿的情况下进行处置，比如由医疗机构进行丢弃或协商继续由医疗机构进行保存等；而且胚胎即使夫妻协商一致也不能进行转让、赠与，这都是与一般的夫妻共同财产的区别。

2、戴律师，其实听到这个事件之后，很多听众都不理解，这个胚胎是夫妻二人的，两人在实施人工助孕手术之前也都做了医院的各种检查并且签署了医院要求的各种文件，尽管丈夫意外去世，这个胚胎的属性还是没有变，还是属于夫妻二人，为什么医院就不同意实施手术呢？医院的顾虑是什么？

答：虽然胚胎是夫妻二人共有物，但是一方死亡后，到底是不是能适用继承法，由继承人来对胚胎进行继承？在没有确定继承之前，谁能对该胚胎享有权利？因为随着一方死亡，婚姻关系就自然消灭，如果进行手术，孕育的孩子显然不是婚生子女，那么他的法律地位和身份关系如何确定？这些可能都是目前司法实务届的困扰。我认为，除上述法律方面问题，医院更多的是自身法律风险，因为卫生部门通过部门规章的形式，对此医疗行为进行行政管理。根据《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类辅助生殖技术规范》的规定，禁止给不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术。辅助生殖技术必须严格遵守知情同意、知情选择的自愿原则等。因此，医疗机构在遇到这类问题后，首先要经过本院的伦理委员会进行讨论，得出一致意见后，方可以就下一步如何进行、是否符合现行法律规章得出结论。通常，在规避自身行政法律风险角度，医疗机构也会比较严格审慎的对待此类问题，在没有法院生效法律文书的情况下，一般不会自作主张。

3、您看医院不同意的理由提了很多，比如说丈夫生前签署的知情同意书不能延续至死亡后；比如说丈夫不再能签署胚胎解冻及知情同意书；比如说小琴夫妇在胚胎保存期间两年以来从未补交过冷冻费用，视为主观放弃胚胎；比如说小琴现在为单身妇女，根据原卫生部《人类辅助生殖技术规范》的保护后代原则、公益原则规定，其无法为单身妇女实施辅助生殖技术。戴律师，您怎么看待医院的这些理由？

答：这些理由，似是而非。比如知情同意书的签署，肯定是在通常夫妻健在的情况下设定的程序，一方死亡，而死亡前没有相反的意思表示，应推定为同意。因为既然双方去医院进行了这项医疗服务，肯定对于这种方式来孕育子女是有共同意愿的。那么对于交费问题，我认为，医院提供的格式条款中虽然有不交费就视为放弃的条款，但是医疗机构肯定负有一个催告交费的义务，毕竟不同于普通物品，我认为即使一般物品保管方“视为托管方弃权”前都应该催告，否则这个说法就不成立，在案情介绍及我查询到的案例中，医疗机构没有发催告交费的函，而且据说在手术前补交是一个惯例。再说卫生部的行政规章，这可能是目前最大的障碍，这个规定是有着合理性的，是对医疗机构进行人类辅助生殖方面的管理和限制，不能轻易“越雷池”，否则产生的法律问题，伦理问题，也将成为社会问题，因此医院持审慎的态度，提出上述理由，也无可厚非。但是，在这类案件中，人民法院通常根据具体案情，将对公民的民事私法上合法正当权利的保护置于行政管理性规章之上了，这是非常有意义的。

4、在案件审理期间，小琴的公公婆婆和小琴本人都表达了诉求，戴律师，您认为这几方的观点有什么法律意义吗？

答：我认为是非常有必要的，刚才还提到，冷冻的胚胎既然是民法上的“特殊物”，它就应该有继承问题。人民法院在审理中，有可能会绕开“继承”这样的字眼，但不可否认，这个胚胎关系到死亡一方父母的切身利益，因为他们失去了儿子，而这个胚胎上承载着自已家族的基因信息，是他们的精神寄托，而且这个孕育的小生命，与他们是直系亲属关系，属继承人，因此无论是人身关系，还是将来面临的财产关系，都不能抛开男方父母亲，需要征求他们的意见。

5、最后法院审理后认为，小琴夫妇因不育至经卫生行政管理部门批准并登记开展人类辅助生殖技术的医院进行人类辅助生殖治疗，医院为其培育并冷冻胚胎，双方之间由此形成的医疗服务合同关系，该合同合法、有效。虽然丈夫死亡，但小琴夫妇共同在医院两次接受人类生殖辅助治疗，签署了多项知情同意书，并进行培育和冷冻胚胎的事实，都表明了小琴丈夫明确的要求通过人类辅助生殖技术生育子女的意愿，小琴单独要求医院继续履行其夫妻早已与医院订立的医疗服务合同，并不违反当事人的真实意思表示。

其次，虽然孩子出生后没有亲生父亲，可能生长在单亲家庭，并不意味着必然会对孩子的生理、心理、性格等方面产生严重影响，且目前并没有证据证明实施人类辅助生殖技术存在医学上、亲权上或其他方面于后代不利的情形。小琴作为丧偶妇女，有别于要求实施人类辅助生殖技术的单身妇女，并不违反社会公益原则。

最终，当地法院对该案进行了一审判决，判决医院继续为小琴实施胚胎移植手术。戴律师，您怎么看待法院的这份判决？

答：我认为这份判决还是一个合法且有温度的判决。它解决了知情同意书不能签署的问题，也就是认为应该以男方生前真实意思为准，不能以此理由拒绝手术；另外，对于家庭伦理方面，由于爷爷奶奶妈妈都意愿都很强烈，的确也不能得出孩子出生在这样的家庭会对其成长不利的结论，所以单亲家庭与没有爱的家庭不能划等号；再就是卫生部规章中禁止给单身妇女实施手术的规定，将这个单身妇女与小琴的情况进行了区分，做这样的解释，这也是非常符合实际的，也是有必要的。所以，我认为如果有二审，案件应该结果上不会有变化。

最后，通过今天的案例，给听众提醒的是：在民法典总则部分以及其它分则虽然没有对冷冻胚胎进行明确规定，但是从司法实践中，基本上确定了本案裁判类似的一套规则，也就是冷冻胚胎在具备继续手术的条件下，会保护权利人的诉求。相信，逐步的通过立法的完善（现在很多学者也在主张通过立法来规制代孕问题，类似夫妻双方都过世那个案件，爷爷奶奶姥姥姥爷取得胚胎监管权的案例的情况，以及失独家庭超过生育年龄不能正常生育等情形下，如何通过合法代孕的方式来获得血脉的传承，这就是适当放开代孕的主张），人类辅助生殖这项技术会更多的造福人类，而不应该给人们带来遗憾和痛苦。