下面以北京市辽海律师事务所代理的专利权人潘笃华、浙江小家伙食品有限公司与沂南县丹阳食品厂专利侵权纠纷上诉案说明这个问题。

       沂南县丹阳食品厂由于侵权，在一审已经判决承担赔偿责任，但沂南县丹阳食品厂认为自己是专利产品的使用者，而不是生产者，并且不知道是专利产品，因此，根据《中华人民共和国专利》第六十三条第二款的规定，不同意承担赔偿责任。据此上诉至山东省高级人民法院。

        作为专利权人潘笃华、浙江小家伙食品有限公司的代理律师，王律师认为沂南县丹阳食品厂是侵权产品的生产制造者，而非使用者。原因如下：

       首先，沂南县丹阳食品厂在生产制造“贝贝奶”含乳饮料这一产品时，在把灌装到瓶里后，把封口膜粘贴在瓶口上，再把瓶盖接头旋拧到瓶口后把吸管旋拧瓶盖接头上，把护盖套插在吸管上，这样，“贝贝奶”含乳饮料这一产品的生产制造过程才算完成。即沂南县丹阳食品厂在其生产造奶制品的过程中，将瓶、封口膜、瓶盖接头、吸管、护盖组装在起，实施了生产制造专利产品的行为，故其是生产制造者。

     北京市高级人民法院在关于执行《 专利侵权判定若干问题的意见试行）》 的通知113 条中对“制造该产品”作了专门的解释，是指利权利要求书中所记载的产品技术方案被实现，＿可以包括：( 2 ）… ；( 3 ）将部件组装成专利产品的行为，属于制造；( 4 )… 。

     无疑，本案中，沂南县丹阳食品厂的行为正属于北京高院所解释的“制造该产品”，批量的制造即是生产，沂南县丹阳食品厂批量制造专利产品，故其是生产制造者。

     其次，沂南县丹阳食品厂不是（（专利法） 63 条第2 款规定的“使用者”。

     一项发明或实用新型都是为解决技术问题而提出的新的技术方案，《专利法》意义上的“使用”是指专利权利要求书中所记载的产品技术方案的技术功能得到了应用；使用专利产品，是指通过应用该术方案的技术功能，解决了要解决的技术问题。

     本案中的实用新型专利，其技术方案是这样的：一种旋转式吸管盖，它主要由瓶、封口膜、瓶盖接头、吸管、护盖组成，其特征在于瓶口上粘贴有封口膜，瓶口上通过螺纹旋拧有瓶盖接头，瓶盖接头上通过螺纹旋拧有吸管，吸管上套插有护盖。其要解决的技术问题是现有的饮料瓶盖功能单一，只能起到封盖瓶口的作用，不具有吸管的功能，给运输和饮用带来很大的不便。该技术方案的技术功能是通过旋拧护盖，使瓶盖接头上的吸管刺封口膜，从而可以喝到瓶中的饮料。

     本案中，沂南县丹阳食品厂在生产奶制品的过程中，这一方案并未进行，吸管并未刺破封口膜，其技术功能没有得到应用，怎么能是使用者呢？使用者是消费者，是消费者旋拧护盖，使瓶盖接头上的吸管刺破封口，从而喝到瓶中的饮料。

      综上所述，沂南县丹阳食品厂是侵权产品的生产者而不是使用者。可见，认定“使用者”、“生产者”的认定对判定侵权是十分重要的。

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