代理意见

尊敬的审判长、审判员：

四川凯越律师事务所接受叶某某的委托，指派我担任其与被告四川某资产经营管理有限责任公司（以下简称“资产公司”）劳动争议纠纷一案的一审委托代理人。经过庭审调查，现对本案发表如下代理意见：

一、依据本案的相关事实及证据材料可以证实叶某某在上班期间每周休息日均加班一天，以及法定节假日存在加班的事实。理由如下：

1、双方于2003年3月19日签订的《劳动聘用合同》第二条第（一）项明确约定“甲方实行每周六天工作制”；另外，叶某某提交的2004年10月至2006年12月的《考勤表》可以证实，其每周休息日均加班一天，以及法定节假日也在加班；同时，资产公司于2008年8月19日向叶某某发出的《律师函》中表述“经核查，资产公司提供的考勤表显示，您每周的上班时间大约为六天”。该《律师函》可以证实，资产公司认可叶某某在工作期间加班的事实。上述证明材料中的《考勤表》（原件留存资产公司）虽然为复印件，但可以与其他证据材料相互印证。资产公司在庭审中辩称“叶某某只有2008年1月至7月才有加班”明显与上述证据材料相矛盾。

其次，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“┄┄与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。以及第三十九条规定：“┄┄劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限由提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”。本案中叶某某加班问题所涉及的考勤表原件由资产公司掌握管理，虽然叶某某费尽周折也只拿到了部份考勤表的复印件。依据上述法律规定，资产公司应当也是能够提供考勤表来证实叶某某是否存在加班。然而，资产公司却以各种牵强附会的理由拒绝提交，因此，应当对其作出不利的认定。

2、资产公司提交的证据材料不能证明其已全部支付了加班费。

首先，叶某某在庭审中提交了其费尽周折才拿到的2003年8月至2007年1月的工资表（部份是原件），该工资表准确记载了每个员工加班费的支付情况。依据该工资表并给合叶某某加班的情况，可以证实资产公司并未全部支付叶某某加班费。

其次，根据劳动部（劳部发[1994]489号）《工资支付暂行规定》第六条规定：“┄┄用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存二年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”。然而，资产公司提供的2008年1月至7月的工资表既没有向叶某某提供工资清单，也没有叶某某及其他员工的签名，资产公司完全可以对其内容（包括项目）进行任意修改、增加或减少，明显缺乏客观性，且明显与叶某某之前的工资结构不符。从叶某某提交的2003年8月-2007年1月的《工资表》与资产公司提交的2008年1月-7月工资表进行比对，可以看出，在工资总额没有变化的情况下，2007年1月之前的工资没有包括加班费，而2008年1月后的工资却包括了加班费，明显是相矛盾的。而且，资产公司于2008年7月3日对叶某某作出《处罚的通知》明确“自2008年7月起对叶某某薪金降一级”。然而，从资产公司提交的2008年7月工资表来看，叶某某工资并未减少。以上事实充分这说明该工资表是事后伪造的。

另外，根据《劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬┄┄等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者“。以及劳动部《工资支付暂行规定》第十七条规定：“用人单位应根据本规定，通过与职工大会、职工代表大会或其他形式协商制定内部的工资支付制度，并告知本单位全体劳动者，同时抄报当地劳动行政部门备案”。然而，从叶某某提交的2003年8月-2007年1月的《工资表》与资产公司提交的2008年1月-7月工资表进行比对，可以看出，资产公司自2008年1月起在未制定任何规章制度，且未告知员工的情况下，将原只有一项的基本工资进行了拆分，拆分成了基本工资、岗位工资、岗位津贴、其他福利及加班工资。资产公司随意改变工资结构及支付制度的行为违反了上述法律规定，其行为并不具有法律效力。

二、叶某某要求支付解除合同经济补偿金的请求具有事实及法律依据

首先，根据《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：┄┄（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的┄┄。”以及《劳动法》第三十二条规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：┄┄（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件的”。而本案中根据查明的事实，资产公司没有支付叶某某加班工资，也没有依法为叶某某缴纳2002年3月至2003年11月的社会保险费。为此，叶某某于2008年8月11日以公司存在上述违法行为提出与公司解除劳动合同。同时依据《劳动合同法》第四十六条及《劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，资产公司应当按其工资总收入（包括加班工资）支付解除劳动合同经济补偿金。

其次，资产公司以叶某某严重违反劳动纪律为由，于2008年8月18日作出的《关于解除叶某某劳动关系的通知》不具有法律效力。本案中叶某某于2008年8月11日就以公司存在违法行为提出与公司解除劳动合同，资产公司自收到该通知时，双方劳动合同就已解除。既然双方劳动合同已解除，资产公司在此之后的2008年8月18日，又以叶某某严重违反劳动纪律为由解除其劳动合同（该解除劳动合同通知书从未送达给叶某某），其解除行为不具任何法律效力和实际意义。而且，从资产公司2008年7月3日对叶某某作出的《处罚通知》及《岗位异动交接表》来看，由于当时双方劳动合同并未解除，资产公司是否对叶某某作出处罚及是否办理岗位异动的交接与本案叶某某的诉讼请求没有直接的关系。

三、叶某某要求资产公司为其补缴社保费的请求没有超过仲裁时效。

根据《劳动法》第七十二条及《社会保险费征缴暂行条例》第十二条规定，用人单位为员工缴纳社保费是其法定义务，具有强制性，任何人不得减免。因此，叶某某的社保费请求并不存在仲裁时效问题。

上述代理意见望法庭在裁决该案时予以考虑。

此   呈

某区人民法院

四川凯越律师事务所

范      斌   律师

二00九年二月二十五日