关于对无罪辩护的理性思考
成 永
内容提要：刑事辩护本身就是一名律师业务能力的综合体现，无罪辩护又是刑事辩护中与公诉方矛盾冲突最为激烈的。笔者拟通过本文对执业过程中所经历的、采用无罪辩护实务的总结，旨在引起各位同仁在刑辩业务中的思路定位和有关部门对律师从事刑辩业务中遭遇非法律障碍的理性思考，以期在构建和谐社会的语境下共同寻求法律与公正的衡平。
关键词：刑事辩护 无罪辩护 律师与公诉人 思路定位 理性
引言：一次无罪辩护的困惑
2006年初，笔者代理一起涉案十数人涉嫌合伙抢劫的刑事案件：
为要回被强行多收的钱，犯罪嫌疑人等在车上与家里的朋友开始联系。在该长途车未到达目的地时，犯罪嫌疑人等与接到求助信息赶来的朋友们一起向该车司乘人员索要了1350元。当时由于方式失当，导致与该客车司乘人员发生冲突，并殴打了司乘人员（未构成轻伤）。
案发当晚，接警后的公安人员随即以涉嫌抢劫犯罪拘留了犯罪嫌疑人等及其他参与者十数人。随后，当地的日报由公安局内部供稿、以重大抢劫案对该事件连续进行了两次情节及内容失实的报道。
在检察院对该案进行审查起诉阶段，由司法机关联合召开的“公捕大会”上，犯罪嫌疑人及其“同案犯”被以“抢劫犯”的名义进行了公审，并在当地电视新闻报道中被连续播放了一个多星期。
笔者在检察机关审查起诉阶段接受了犯罪嫌疑人家属的委托随即会见了犯罪嫌疑人，在认真分析后认为，本案众犯罪嫌疑人的行为不构成涉嫌抢劫的罪名：
（一）本案犯罪嫌疑人“事出有因”，即先期受到不法侵害，不符合抢劫犯罪的构成要件。
（二）本案犯罪嫌疑人的行为是与非法行为作斗争，属私力救济性质的行为，不具备社会恶性，如未造成严重后果，就不应属于犯罪。
故此，笔者多次与检察机关沟通上述意见，检察机关连续退补两次，最终把被告人涉嫌抢劫的罪名更改为涉嫌寻衅滋事罪提起公诉。
开庭辩护前，笔者仔细阅卷后发现，众犯罪嫌疑人的行为同样不构成涉嫌寻衅滋事罪的罪名：
（一）本案犯罪嫌疑人因先期受到不法侵害，“随意殴打他人”、“强拿硬要”事实不能成立。
（二）公诉方控罪缺乏依据，证明本案犯罪嫌疑人的行为有罪证据的严重缺失不能形成有效的证据链条。
笔者和同案的其他辩护律师均采用了无罪辩护的方案，结果辩护意见没有被采纳，所有被告人均被从重量刑。二审虽然再度努力依旧徒劳。
一年来，笔者共有三起案件均经慎重考虑后方采用无罪辩护方案，但无一例成功。开篇案例的定性改变仅是在检察起诉阶段由重罪到轻罪重新认识所获得的结果。
一、刑事辩护的渊源极其他
辩护人制度最早可以追溯到古罗马时期，在古罗马的弹劾式诉讼模式中，原被告双方均处于平等的地位，被告人拥有辩护权，可以为自己的利益从事诉讼防御。被告人还可以聘请精通辩术的代理人(ortor)为自己辩护。当时的辩护人只是辩护人的雏形，并不完全是现代意义上的辩护人。因为他本身也不具有独立的诉讼地位，国家与法律也没有赋予其固有权利，他的权利完全来于当事人的委托授权。现代辩护制度下的辩护人（包括委托辩护人和指定辩护人）不再是单纯的“代言人”或者“代理人”，而扮演着“权利保护者”的角色，并且有了更多的固有权利，如阅卷权、调查取证权等。
可见，刑事辩护制度是源于西方而盛行于当代各国的一种先进的法律制度，其孕育和形成标志着一个国家对刑事司法的意义及其精神的思考达到了一个新的层次。可以说，刑事辩护职能的实现程度在一定意义上决定着一个国家法治的水平。作为现代刑事诉讼三大职能之一的辩护，系指被告人（犯罪嫌疑人）及其辩护人针对控诉一方的指控进行的一系列反驳和辩解的诉讼活动。我国宪法第125条规定：“被告人有权获得辩护。”刑事诉讼法第11条规定：“犯罪嫌疑人，被告人有权获得辩护。”这是我国现行法律对辩护原则的明确规定。
辩护权规定为被控人的首要权利，并且建立了刑事辩护制度，帮助被指控人行使辩护权。辩护权，相对于检察权与审判权而言，它是一种权利而非权力。
现代法治社会，法律的专业化日益加强。即使在大陆法系国家，成文法的单一化格局已被打破，刑法典不再是定罪量刑的唯一根据，大量散在型的附属刑法存在于各种形式的法律之中（我国多见的司法解释）；另一方面，法律本身的抽象性和概括性使其形成了自身的独特语境，非专业人士难以把握。美国联邦最高法院大法官萨瑟兰曾言，“没有律师代理，被告人就算完全无辜，也有定罪之险，因为他不了解证据规则，无法判断指控成立与否，也不懂得如何做无罪辩护。”
我国的刑事庭审制度经历了从纯粹职权主义模式向混合式庭审模式转变的一个过程。现行庭审方式是根据我国国情，在吸取了英美当事人主义审判模式、德法职权主义和日意混合式庭审模式的成功经验的基础上，形成的混合式控辩庭审方式。
无罪辩护是指被告人和其辩护律师在庭审中为被告人作无罪的辩解，结果只有两个：一个是公诉人得到法院支持,被告人被判决有罪；一个是辩护观点被法院采纳，被告人被判决无罪。
如严格从法理上看，无罪辩护与罪轻辩护无所谓哪个更好，事实上是一种控辩双方基于“以事实为基础，以法律为准绳”的博弈。一般来说，被告人供认及相关证据确凿的犯罪行为，如果采取罪轻辩护，法官可能会酌情在法定量刑区间内从轻处罚。如果被告人罪行确凿，辩护人还一味以无罪抗辩，必然会导致被认为认罪态度恶劣而被重判。
二、有关无罪辩护现状的一些材料及数据
大多专业从事刑事辩护的律师恐怕要翻一下美国哈佛法学院刑法学硕士案例教程——《哈佛辩护》吧，该教科书中有这样的描述：丹诺，58岁以前曾代理50多名被控杀人的被告以无罪辩护而胜诉，其中只有一次失败；罗杰斯，在其所代理的凶杀案中，有183起作无罪辩护，判定有罪的不到20起；普鲁斯特，为被控杀人的被告343人进行无罪辩护，其中有303人当庭释放；马里斯，在其从事律师工作50年中曾经为500名被告人作无罪辩护获得成功；法隆，在其从事律师工作的12年中，曾为100名杀人凶手辩护，有百分之六十无罪释放，其余的虽然定了罪，但都从轻判处。这组数字是美国刑辩制度下产生、科教书上据实总结的经典，也是笔者从事刑辩之初、少年不知愁滋味时所感知较深的。
在我们的身边，经典的无罪判决案例大多来自媒体的报道：某人在被关押若干年后被宣告无罪，这些已经被羁押很久、或正在服刑的“罪犯”，有的是后来真正的凶手出现并承认了自己的犯罪事实后才得以昭雪的，有的是因为“被害致死者”最终出现或者“所谓被害人”最后良心发现自首才得以澄清事实的。这些均不是律师无罪辩护的结果——尽管这些案件也会有律师当初是作无罪辩护的。
有一组来自我们河南某基层法院统计数字：2004年至2005年间，该法院共受理检察机关提起公诉的刑事案件共150件涉案255人，其中有143名被告人委托律师为其辩护，辩护律师为这143名被告人全案作无罪辩护或部分罪名作无罪辩护的有46件52人，无罪辩护率占36.3%，除个别罪犯涉嫌多个罪名案件中某个罪名的无罪辩护意见得到了法院的支持外，其余法院均采纳了公诉机关的指控意见。即对全部被告人作出了有罪判决。
笔者拿到这组数据的初衷不是为了撰写本篇论文使用，只是为笔者提供该组数据的法官对此的评论给令人印象深刻：“大多律师作无罪辩护的随意性较大，有可能是急功近利，企望通过某一无罪辩护案件而提高自己的声望……部分律师受‘收人钱财，替人消灾’这种不良心态的影响，迎合部分被告人及其家属的个人意愿而违心作无罪辩护……律师作无罪辩护实际上造成了司法资源的巨大浪费，甚至影响了正常的司法秩序……”。
有感于斯，特撰写本文，旨在深刻认识无罪辩护的必要性和可行性，以及本人与其他从事刑事辩护的律师携手追求刑辩质量的提高。
有时，无罪辩护只是辩护律师的一厢情愿，如果要给法官一个接受辩护观点的充分理由，给委托人一个不轻易破灭的梦想，辩护律师在实施无罪辩护方案前应深刻的理性思考。
三、无罪辩护中，律师的角色应如何定位？
在无罪辩护中，大多数律师的感受就是“我判我的，你辩你的”，甚至还会致使因被告人不能积极认罪量刑从重。事实上，刑事辩护中往往不能以“成败论英雄”、以“结果论是非”的。
不可否认，我国现行的法制环境和执法体系存在一些不尽人意的“外因”。比如在笔者开篇引出的案例中，众被告人在一审开庭审理时均被羁押达九个月以上，二审审判人员为反驳我辩护观点曾直言不讳：如果我判他们无罪，批捕、羁押的责任由谁承担呢？
走笔至此，笔者自然要拿出刑事诉讼法学界及司法界耳熟能详的美国的辛普生案、欣克利（John Hinckley，Jr.）行刺里根总统案的无罪辩护的成功案例，但无非可以给我们从事刑事辩护律师们一些心理上的安慰而不具备太多的现实意义，不同的政治制度和司法体制下的个案当然不具备可比性。
在构建和谐社会的语境下的刑事辩护作用而言，笔者认为，感觉无罪辩护艰难的真正障碍不在于诉讼法理，更多的，应该是辩护律师的心态和技巧。
辩护律师应该首先明白地明确自己职业的社会作用是什么，能够做什么，自己要努力实现的目标是什么，亦即无罪辩护的律师角色定位。
对同一事实而言，控辩双方的认识当然会较大的差异，律师辩护旨在为法官断案创造一个具备兼听则明的条件。
刑事辩护取得成效难，实现无罪辩护的成功更难。难于上青天的无罪辩护集中了司法机关的各种矛盾的激化和利益冲突，但这恰恰是对一名刑辩律师综合执业水平的整体考验，激发了辩护律师“辩在于精、理在于行”的内功修炼。
也许，无罪辩护的魅力就在于此。
四、目前风行的无罪辩护主要情形和技巧
大凡计划采取无罪辩护之初，刑辩律师均会有自己充分的理由和依据（好大喜功、思想素质及业务水平较差的辩护律师不在本文讨论之列），即站在辩方立场的理由和依据,大致不外乎从以下方面着手：
（一）侦查机关或检察机关程序违法。
程序违法包括没有履行法定的告知义务等或违反程序取得的证据不能认定有效等。从法理上讲，程序违法可以直接否定实体认定，有学者早就做出了所谓“恶之树结不出善之果或开不出善之花”等之类贴切比喻。事实上，仅仅针对程序违法就匆忙提出无罪辩护，至少在现阶段的司法体制下还显得操之过急。
我国司法实践中，仍然是重实体轻程序。有侦查机关的办案人员曾多次抱怨：如果严格按程序办案，很难有案件能够顺利办下去的。
故此，对于程序违法的案件，我们在确定辩护方案时要有足够的宽容: 该程序违法是否程序违法直接影响到了案件的公正？如果程序数合法的被告是否有罪？该程序违法是否侵犯第三人的合法权益或给被告人造成无法弥补的后果等？
（二）事实不清、证据不足，不能认定被告人有罪。
我国现行刑诉法规定如果提起公诉的刑事案件“事实不清、证据不足”，那么法院将认定公诉机关指控的犯罪不能成立，这样被告人将被宣告无罪。该规定其实是“无罪推定”原则的演绎，现行刑诉法所确立的“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”原则事实上包含了无罪推定的积极内容。但该“疑罪从无”的原则并没有在司法实践中深入人心。笔者开篇案例就是审判人员以有罪推定的思路和证明方式定案的（仅属个人观点、不代表最终结论）。
“罪刑法定”、“罪刑相适应”、“疑罪从无”等法定基本原则如果不能真正的成为刑事审判的基本原则，以“事实不清、证据不足”着手进行无罪辩护势必缺乏理论基础。甚至有的辩护律师则只抓住某一证据的瑕疵、或对被告人有利的某单一证据“穷追不放”，从而导致“只见树木，不见森林”，失败是必然的。
故此，如果从证据与事实入手，辩方必须有确凿的证据证明被告人无罪时，辩护观点方可为无罪辩护。当能够收集到足够的证据能够证明被告人无罪的情况下，且这些证据是任何人也无法推翻的情况下，辩护律师应该提出无罪辩护。如果没有足够的且确凿的同时可能被推翻的可能性较大的证据的情况下，最好不用无罪辩护的观点。
（三）从犯罪构成理论入手作无罪辩护。
不少辩护律师从犯罪构成理论方面认为不构成所谓的四个要件：诸如主观方面没有故意，客观方面没有严重后果等。事实上，只要诉至法院的刑事案件，没有审批人员严格从理论上去论证是否符合犯罪构成要件，只要基本事实具备，判决有罪没有商量的余地的。
如果要在犯罪构成理论上找突破口，笔者认为可以在犯罪主体上下功夫，美国很多成功案例也是如此，即被告人是否具备刑事行为能力。欣克利（John Hinckley，Jr.）行刺里根总统案的无罪辩护的成功，就是由审判机关认定被告人精神错乱而采纳了辩护律师的辩护观点判其无罪。我国检察机关提起公诉时对此处把关也是相当严格的，但对于明显的年龄因素和个人行为能力可以把关，具体的鉴定或检验标准尚不完善。
在美国的刑事诉讼程序中，涉及精神病无罪辩护的规则主要有两条：一为“麦纳顿规则”（M＇Naghten Rule），又称“对错规则”，即如果被告人因某种精神病影响而缺乏理智，在案发之时不知其行为的性质或对错，则被告不负任何刑事责任。另一个是著名的“德赫姆规则”（Durham Rule），又称“结果规则”。在普通人心目中，只有又疯又傻、又痴又颠、满地打滚才算精神病。可是，“德赫姆规则”的定义颇为宽泛，甚至连“情绪残疾”（Emotional Disability）也算精神疾病；由此，如果被告的行为系精神错乱或情绪残疾所造成的结果，则不负任何刑事责任。
五、实现无罪辩护的成本或代价
从现实的角度看，一旦被告人（犯罪嫌疑人）被依法逮捕至提起诉讼，经过法院进行审判，要想得到无罪释放的结果是相当困难的。尽管有时被告人确实没有构成犯罪，但只要被逮捕，面临有罪判决的可能性极大。如果律师一味的追求无罪辩护，一味的主张立即无罪释放被告人，该观点是很难被接受的。因为接受了律师的观点就意味着被告人的无罪释放，被告人的无罪释放就意味着公安机关或者检查机关的有关人员有可能会受到牵连。
辩护律师的观点不能被接受就等于没有提出任何观点！
从控方角度看，辩护律师提出无罪辩护导致诉讼成本增加：
无罪辩护观点的提出，首先无疑大幅度增加控方的工作量和成本。控辩双方势必会围绕案件的事实和证据，适用法律等方面进行多轮次的辩论，甚至引起庭审中断。司法机关自然会认为辩护律师滥用辩护权、扰乱诉讼秩序之嫌。
其次，对社会产生强烈的负面影响：
1、强化了被告人的拒供诡辩心理，增强其反社会意识，不利于被告人认罪、悔罪，缺乏对犯罪行为社会危害性的认同感。
2、容易对旁听庭审群众产生误导。辩护律师为维护被告人的合法权益据法（理）力争，同时会博取旁听群众对其无罪辩护意见的认同，一定程度上减弱了司法机关通过庭审对旁听群众进行法制宣传教育的实效。
六、理性思考后的几点心得
一起未成年人的犯罪案件，检察院起诉的罪名是抢劫罪（共同犯罪），实际上被告人的行为只是属于一般违法行为，应当属于违反社会治安方面的问题。而且所有的被告人的行为也不属于抢劫的性质。因此，笔者决定作无罪辩护。而另一个被告人的辩护人首先赞同我的观点，也认为被告人不构成抢劫犯罪，在庭审时却作了罪轻的辩护。当然他的辩护理由完全属于无罪辩护的内容只不过最终结论是要求法院从轻或者免除刑事处罚而不是无罪辩护的要求。我很是疑惑并问其中的原因。该辩护人答曰：无罪辩护和罪轻的辩护的结果是一样的，即都会被判处缓刑，而罪轻的辩护法官更容易接受。
有时，无罪辩护是可行的，无罪判决是不可能的。
故此，如有类似案件，是否可以使用辩护技巧：
（一） 一审主张缓刑，二审坚持无罪辩护。
被采取强制措施的被告人（犯罪嫌疑人）委托律师，最需要的不是有没有罪，而是能不能尽快恢复人身自由。因此为了能够使被告人能够尽快解脱，为了使律师的辩护观点较为容易的被法院接受，律师的辩护观点最好在一审中树立罪轻辩护的观点要求缓刑，待被告人被缓刑释放后，在继续提出上诉。在上诉审中提出并坚决坚持无罪的辩护观点。
（二）加强法律知识学习，制定无罪辩护案件集体讨论决定制度。全方位把握案件、减少无罪辩护随意性，提高刑事辩护的专业水平。刑事辩护是靠实力说话的，尤其是无罪辩护是更来不得半点投机取巧和心存侥幸的。事实上，审判法官和公诉人主观上还是尊重法律和事实，一场有力的辩护往往是审判法官和公诉人希望看到的。
（三）对无罪辩护必须慎之又慎，无罪的证据和理由必须要充分、确凿，要推翻经过公、检、法机关三道工序层层把关所形成的刑事案件自然要付出超乎寻常的努力才会有成功的可能性。一旦选择辩护方案，不要轻言放弃，在任何时候都要相信自己。不放弃任何一个可能的机会，成功便是必然的结果，这也许就是或然与必然的辨证关系。
在坚持的同时，辩护律师要学会保护自己：一旦被采取强制措施，律师的身份比其他犯罪嫌疑人没有任何优越性。
（四）如果没有成功，要及时总结，寻找失败的根源。如果不是自己的失误造成，屡战屡败又如何？衡量辩护律师胜诉败诉的标准应当是看他是否发现了所有应当发现的事实依据及法律适用问题；是否很好地组织运用这些问题表达出有利于被告的辩护意见；是否能审时度势地采用恰当的方式试图让法庭接受辩护意见。律师辩护从某种意义上也可以认为是对检察机关公诉、法院判决发挥着一定的监督制约作用。
行文接近尾声时，审视法律制度本身的缺憾似乎是老生常谈。不过，刑辩律师执业所面临立法困难和障碍确实有目共睹：
（一）在审查起诉阶段：
1、辩护人在审查起诉阶段只能查阅、摘抄诉讼文书和鉴定结论，律师的全面阅卷权难以保证；
2、检察机关只向法院移送案件的主要证据的复印件，但对“主要证据”的理解和把握在司法实践又存在一定的认识差距，辩护人在庭前无法全面了解案情，一定程度上影响了律师对案件事实的全面理解和把握，从而在庭审过程中，律师对公诉人出示的证据在短时间内形成观点、找准辩护的切入点难度较大。
（二）立法歧视的存在：
刑事诉讼法第38条规定律师隐匿、毁灭、伪造证据，应当追究刑事责任；刑法第306条规定辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。这种对律师单独规定罪名的做法在世界各国的立法中非常少见的。因为在诉讼中毁灭、伪造证据的行为，控辩双方都可能发生。这种歧视性规定的存在，在实践中，给一些公安、司法机关滥用权力，为对辩护时言辞、行为过激的律师进行打击报复提供了有效的手段。
（三）对辩护律师调查取证权的限制过多：
1、辩护律师自行取证之限制。现行法律规定，律师在侦查阶段可以介入诉讼，但是侦查阶段的律师参与诉讼只能为犯罪嫌疑人提供法律上的帮助，根本没有收集材料、调查取证的权利。在审查起诉阶段和审判阶段，法律虽然规定犯罪嫌疑人、被告人可以聘请律师为其辩护，律师可以向证人、被害人或者被害人的近亲属、被害人提供的证人或者其他有关单位和个人收集与本案有关的材料，但法律同时又规定，向证人或者其他单位和个人收集材料必须经这些人同意。向被害人或其近亲属以及被害人提供的证人收集材料时，除经过这些人的同意外，还必须经过人民检察院或者人民法院的许可。
3、请求取证之限制：
现行法律规定，辩护律师自己无法收集证据时，可以申请检察院、法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。如果辩护律师认为属于案件需要而检察院、法院不“认为有需要”，律师便无法取得这些证据。
法律的完善需要一个过程，辩护律师的工作毫无疑问要继续进行，因为现实不允许我们一直守着清贫谈梦想。更何况很多专家论证的结果也是我们律师队伍在整个社会体制中是不可或缺呢！坎坷的理想之路可以更好地磨砺我们的意志，增强我们的斗志，激励我们把无罪辩护到底！
参考文献：
〔1〕引自林肯·卡普兰：《精神错乱辩护与欣克利案》（Jr.， Boston： D.R. Godine， 1984）。
〔2〕参见杰姆斯·克拉克：《疯狂或仅是愤怒：欣克利和其他危险之徒》（NJ： Princeton University Press， 1990， pp.50～51）。
〔3〕沙莎,姜智勇.：《出庭实务问题研究》 [J].国家检察官学院学报,2005,(6）:40-48.
〔4〕李威：《.判决书里有了”检察建议”》 [N].《检察日报》,
〔5〕刑事辩护律师网 (http: www.we86.com )
作者：
成 永，河南金色世纪律师事务所律师。
电 话：13598802102 0371－65051868(办)
