徇私枉法罪，按照刑法第三百九十九条第一款的规定，是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。

　　以下结合我国司法实践的实际情况，对徇私枉法罪的若干争议问题，进行分析。

　　■“枉法”行为的认定

　　本罪在客观方面表现为徇私、徇情“枉法”行为，即对明知是无罪的人而使他受追诉;对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉;在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》将上述行为细化为六种类型。按上述规定，如公安人员出于报复陷害的目的，在没有确凿证据的情况下，擅自将他人刑事拘留，但在拘留期限7天以内就将其释放的行为、审判人员在审理民事案件中发现当事人涉嫌重大刑事犯罪，故意隐匿不报的行为，都不是徇私枉法行为。

　　■“司法工作人员”的界定

　　本罪主体为司法工作人员，根据刑法第九十四条的规定，就是负有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。可见，在司法工作人员的认定上，不是依据身份，而是依据其职责。

　　司法工作人员分为两大类:一是司法工作人员，即司法机关（享有司法权力的机关）工作人员中享有侦查、检察、审判和监管职责的工作人员;二是准司法工作人员，即虽非司法机关的正式工作人员，但受委托其从事侦查、检察、审判、监管工作的人，如合同制民警就是如此。但人民监督员除外。

　　本罪是真正身份犯，但无身份的人可以构成本罪的共犯。如有人和承办刑事案件的检察官和法官串通，冒充被告人出庭，从而使真正的犯罪人逃脱制裁的场合，法官和检察官构成徇私枉法罪，与冒充犯人的无身份者成立共同犯罪。

　　■对“有罪的人”和“徇私”、“徇情”等要件的理解

　　本罪主观方面是故意，即明知自己的枉法行为会发生侵害国家司法机关刑事追诉活动公正性的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，并且行为人还必须有“徇私”、“徇情”的动机。

　　在本罪的主观认定上，首先面临的问题是如何理解“有罪的人”，理论上有“有罪确定说”、“立案侦查说”和“涉嫌犯罪说”之争。“有罪确定说”存在明显的不妥———若前案（指与徇私、徇情相关之案件）的犯罪嫌疑人不能被抓获，或者抓获之后在审判过程中潜逃、失踪、死亡或者案件已超过法定诉讼期限而无法最终判决，相关的徇私枉法行为则被排除在本罪的成立范围之外。“立案侦查说”也存在缺陷。从广义上讲，追诉既包括刑事诉讼法所规定的立案、侦查、起诉与审判以及审判监督程序等相关诉讼活动，又包括对立案前的举报、控告、自首等材料的审查活动。对刑事责任的追究不仅包括立案后的诉讼行为，还应包括立案前的诉讼行为。以前案是否被立案侦查作为标准的话，则对在立案之前初查阶段的徇私枉法行为无法追究。

　　按“涉嫌犯罪说”理解“有罪的人”较为适宜。从徇私枉法罪的构成来看，成立本罪的关键是，在枉法行为当时，行为人从现有的证明材料出发，是否足以明知枉法行为的对象涉嫌犯罪。从刑法第三百九十九条第一款的规定来看，“有罪的人”并不是指前案嫌疑人是否真正有罪或者被判决确定有罪，而关键是看后案行为人在办理前案时，是否有证据材料足以证明嫌疑人有犯罪事实，该事实当时是否达到了法定的“阶段性标准”

　　（即立案侦查、起诉、审判等不同诉讼阶段的法定条件），而不是以犯罪人是否最终为法院判决确定有罪为准。从此意义上看，徇私枉法罪中的“有罪的人”，不完全是指法院判决确定有罪的人，在各个阶段上所确认的犯罪嫌疑人和被告人均包括在内。

　　关于“徇私、徇情”，也存在争议。其涉及两个方面的内容，一是“徇私、徇情”在徇私枉法罪中是犯罪目的还是犯罪动机，二是“徇私、徇情”的内涵。

　　关于第一个问题，“目的说”显然不妥。不仅违反刑法第三百九十九条的规定，而且将“徇私、徇情”作为犯罪目的，也会得出不合理的结论来。徇私枉法罪的最终危害结果并不是“徇私、徇情”，而是指有罪的人没有受到追诉、无罪的人受到追诉。这种结果显然不是用“徇私、徇情”所能概括的。倒是“动机说”比较合适。其作用在于限制徇私枉法罪的成立范围，将客观上造成了徇私枉法的结果，但不是因为徇私徇情，而是由于司法工作人员业务水平不高或者对事实掌握不全而造成的情况排除在本罪的处罚范围之外。

　　就“徇私、徇情”的内涵而言，其不仅包括徇个人之私情、私利，也包括徇单位、小团体之私情、私利。在行为人为了单位利益而出入人罪、枉法裁判的场合，同样构成徇私枉法罪。对于国家司法机关的正常活动和公众信赖而言，所有的单位、小团体的利益都是私利;实际上，为了单位、团体利益而徇私枉法的社会危害性比为了个人利益而徇私枉法行为的社会危害性更大，而且有关司法解释也认为“徇私”包括徇“单位或者小团体”之私的情况在内。

　　■徇私枉法罪与相关罪名的认定

　　1.司法工作人员徇私枉法罪与诬告陷害罪的区别。刑法规定国家机关工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚。区别司法工作人员犯徇私枉法罪与诬告陷害罪，关键在于看行为人是否违背了其作为司法工作人员的职责或者说是利用了职务上的便利。司法工作人员违背其作为司法工作人员的具体职责，使无罪的人受刑事追诉的，构成徇私枉法罪。

　　2.徇私枉法罪与故意杀人罪、非法拘禁罪的关系。司法工作人员明知是无罪的人，却徇私枉法，判处其死刑或者徒刑，导致被害人被执行死刑或者徒刑的，构成徇私枉法罪与故意杀人罪、非法拘禁罪的想象竞合犯，应从一重处罚。

　　3.触犯刑讯逼供、暴力取证罪时的罪数。司法工作人员在徇私枉法的过程中采用了刑讯逼供、暴力取证手段时，应当实行数罪并罚。因为，徇私枉法行为侵犯的法益主要是司法追诉活动的公正性，而刑讯逼供或者暴力取证行为侵犯的主要是公民的人身法益，二者完全成立两个不同的犯罪。

　　4.司法工作人员犯徇私枉法罪与妨害司法罪的区别。司法工作人员在徇私枉法时，采用了毁灭、伪造证据、妨害作证、包庇等手段的场合，到底构成什么罪，关键是看行为人实施上述行为时是否利用了职务上的便利，利用了职务便利的，构成徇私枉法罪，否则就是通常的妨害司法罪。如就徇私枉法罪与包庇罪的区分而言，司法工作人员在刑事追诉过程中包庇犯罪嫌疑人，如果没有利用职务上的便利，则成立包庇罪而不构成徇私枉法罪;如果行为人负有追究犯罪行为的责任，同时又实施了包庇行为，则成立徇私枉法罪和包庇罪的想象竞合犯，从一重处罚。

　　（作者系清华大学法学院教授）