我国上市公司独立董事制度立法完善初探

摘  要：我国上市公司中，由于监事会监督功能虚化，公司的“内部人控制 ”问题严重，为了防止公司内部控制人滥用控制权损害公司中小股东利益，我国最新修订后的《公司法》规定了上市公司建立独立董事制度，但没有规定具体内容，基于此，就我国独立董事制度的立法完善提出四个建议：独立董事与监事会职权合理划分、健全独立董事选任规则、健全独立董事激励机制和健全独立董事约束机制。

关键词：独立董事制度；监事会；内部人控制；公司治理结构。

    独立董事制度是英美国家在完善公司治理结构中创立并实践很好的一种制度。其产生于上世纪三十年代抑制英美国家公司实行“单一制”公司治理模式下出现的公司经营管理者控制公司的“内部人控制”局面。这种公司的内部控制人极易滥用其控制权，使公司和股东利益受损。因此，为了防止公司内部人控制问题，就在公司董事会中创设独立董事制度来抑制内部控制人的控制权，来保护公司股东利益，完善公司治理结构^[1]。在我国上市公司中，由于监事会监督功能虚化，公司的“内部人控制 ”问题严重，为了防止公司内部控制人滥用控制权损害公司中小股东利益，我国最新订修后的《公司法》规定上市公司建立独立董事制度。

一、我国上市公司独立董事制度建立的背景

独立董事，是指不在公司担任董事外的其他职务，并与受聘的公司及其主要股东不存在妨碍其进行独立客观判断关系的董事。在我国上市公司引入独立董事制度是上市公司治理结构缺陷弥补的必然选择。我国上市公司治理结构的缺陷主要是：“一股独大”现象严重，股东会受大股东操纵，董事会成了大股东利益的代言人，受大股东操纵下的监事会无法行使监督权，成为摆设。我国上市公司大多是由以前的国企改制而成，这些改制而成的上市公司只是名称的变更，以前的国有股一股独大、股权高度集中的股权结构没有发生任何实质性变化。 

    虽然我国公司治理结构采用法国“二元制”模式, 即由股东会选举产生平行结构的董事会和监事会，不同于美国 “一元制”公司治理模式。但由于上市公司国有股一股独大，这就使得在董事会和监事会的选举上由国有股大股东说了算，这种背景下选举产生的董事会成了公司内部控制人(国有大股东)利益“合法”代言人，受大股东操纵选举产生的监事会也很难行使其应有的监督权而成为摆设^[2]。由于上市公司治理结构上的这些缺陷导致了许多上市公司资产被大股东侵占，损害中小股东利益的关联交易频繁发生，上市公司弄虚作假事件频频曝光。如：猴王、中创科技、银广夏、三九医药、蓝田股份等一批上市公司控股股东通过弄虚作假，把劣质公司包装上市募集资本编造虚假财务报表，取得增发新股资格，欺骗中小投资者，使广大中小股东利益受损，损伤了广大中小股东的投资信心^[3]。基于完善我国上市公司治理结构来保护广大中小股东利益，我国上市公司引入了独立董事制度。

二、我国上市公司独立董事的立法现状及缺陷

 我国最早涉及独立董事制度的法律规范化性文件为1997年12月证监会发布的《上市公司章程指引》，该《指引》第112条规定公司可以根据需要设立独立董事，且规定了三类不得担任独立董事的人员；第二个涉及独立董事制度的法律规范化性文件是1999年3月证监会、经贸委发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》，该文件要求境外上市公司要逐步建立健全外部董事和独立董事，且规定了独立董事的人数比例；在我国涉及独立董事制度最重要的法律规范化性文件是2001年8月16日证监会发布的《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下文简称“指导意见”），该《指导意见》对独立懂事的选任资格,选任方式,权利义务等作了较为全面的规定，与以前的独立董事制度规范性法律文件相比，是规定得最完备的，但是从我国独立董事的实践看，仍存在以下几个方面不足^[4]。

1、  独立董事与监事会的职权相冲突

从《指导意见》第5条第一款规定的独立董事享有的六项特殊职权与我国1993年《公司法》第54条规定监事会的五项职权相比，《指导意见》赋予独立董事的职权基本上包括了监事会的职权，而且比监事会职权大。这就造成了独立董事与监事会的职权冲突重叠，而上市公司中小股东“搭便车”普遍，这就可能造成两个监督机构之间的相互扯皮、推诿监督的可能，使得公司监事会原有的一点监督绩效降低，甚至为零。造成我国监事会与独立董事的职权冲突的主要原因是我国政府职能部门在引入独立董事时没有考虑到我国公司治理的“二元制”特征，而是照搬英美法系国家独立董事职权。

2、独立董事选任规则不健全

    首先，对独立董事的独立性特征没有认识清楚，任职条件存在疏漏。上市公司为了保证选举出的独立董事具有“独立性”，《指导意见》第3条列举规定了七类不得担任独立董事的人员，规定得较为详细，但是该规定仍存在三方面不足：一是没有理清亲友关系，难免会选出“人情董事”；二是没有排除独立董事可以是与公司之间有一定比例或数额的商业交易关系的人员；三是该条第（5）款“为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员”的规定很模糊。这三方面的不足使得选出的独立董事“独立性”大打折扣，不能独立地行使监督权。

其次，对独立董事选任程序规定不合理。《指导意见》第4条第1款规定：“上市公司董事会、监事会、单独或合并上市已发行股份1%以上股东可以提请独立董事候选人，并经股东大会选举决定。”该规定有两个不足，一是将独立董事推选权赋予董事会没有考虑到我国董事会受公司控股股东操纵的现实，使得我国的独立董事选任由大股东掌控。二是规定监事会提名独立董事没有法律依据，违背了我国公司法理基础。

 再次，该《指导意见》规定的董事会中独立董事比例偏低，如《指导意见》规定“上市公司在2002年6月30日前董事会成员中至少包括2名独立董事；在2003年6月30日前董事会中应当至少包括1/3独立董事。”这一过低比例使得独立董事在董事会中的内部监督功效难以有效发挥。根据1999年经济合作与发展组织（OECD）调查显示的国外独立董事占董事会比例，从美国为62%，英国为34%来看，我国公司法规定的董立董事占董事会比例过低。

3、独立董事激励机制不健全

 为了激励独立董事发挥监督功效，《指导意见》明确规定上市公司应当给予独立董事适当的津贴，从经济学角度对独立董事劳动价值予以肯定。从该规定看，独立董事激励机制两个方面的不足：其一，缺乏统一的津贴标准挫伤了独立董事特别是小公司独立董事监督的积极性，因为独立董事付出工作一样而在不同规模、不同经济水平公司获得津贴不同；其二，激励方式过于单一，仅限于金钱激励，缺少声誉激励。独立董事有很多专家学者担任，其往往视声誉为生命，对此类独立董事要进行金钱激励和声誉激励结合。其三，缺乏独立董事长效激励机制，如期权激励

  4、独立董事约束机制不健全

    独立董事约束机制不健全主要表现在：一是独立董事法律责任缺失，在《指导意见》中仅规定了独立董事享有的职权，没有规定与职权相对应的法律责任。只有在《指导意见》第7条第2款简单提及，“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事履行职责可能引致的风险。”从目前聘请独立董事的上市公司披露的信息看，也没有涉及独立董事可能承担法律责任问题。二是关于独立董事投入工作的时间、精力规定不具体，使得独立董事没有足够的时间、精力来行使对董事会及经理的监督权。

  三、我国上市公司独立董事的立法完善建议

我国1993年公司法没有规定上市公司设立独立董事，但由于上市公司中独立董事已经普及。为了独立董事行使权力有公司法依据，我国今年修订通过并于2006年1月1日生效实施的新《公司法》第123条明确了上市公司设立独立董事，但没有具体规定独立董事制度的内容，我结合我国新修订后《公司法》内容和独立董事制度的上述不足，提出我国独立董事制度如下立法完善建议。

1、  独立董事与监事会职权的合理划分

 我国独立董事与监事会的职权冲突的主要原因是我们在赋予独立董事职权时没有考虑到我国公司治理结构的“二元制”特征，而是照搬英美法系国家独立董事职权^[5]。因此，在完善独立董事制度立法时必须界定好独立董事在公司中的地位和功能，笔者认为在我国上市公司董事会中引入独立董事是为了加强董事会的独立性，从而加强董事会经营决策时的自身内部监督来保护公司中小股东利益，所以独立董事享有职权不能超过公司法赋予董事会的职权范围,只是由于独立董事的特殊独立性，董事会可以把它的一些重大权力赋予独立董事行使。因为我国今年最近新修订后的《公司法》赋予监事会的职权与1993年的《公司法》相比，监事会职权大大增强和完善，在此前提下引入独立董事只是为了弥补我国非专业性监事对专业性经营性管理人员外部监督的不足,而不是要独立董事取代监事会职权。

  2、健全独立董事的选任规则

    首先，完善独立董事任职条件。为了保证选举出的独立董事具有“独立性”，笔者建议除《指导意见》第3条列举条件外，立足于我国重人情的实际，还要作出以下三点补充规定：（1）与公司董事、高级管理人员没有密切的私人关系（如师生关系、同学关系、层级的同事关系等）；（2）不是公司的一个重要供应商和消费者（必须界定交易额，如直接或者间接与公司之间发生5万元或者10万元以上交易）；（3）增加规定“为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员”以及服务期满必须间隔一定合理期限，至于间隔期结合我国的实际可以考虑为一年^[6]。另外，由于独立董事属于董事范畴，故为具有新《公司法》规定的不能担任董事情形的人员，也不能担任公司独立董事。

    其次，建立合理的独立董事选任程序。独立董事由谁提名的程序决定着选出的代表是否公平、公正，这是选任制度的关键。笔者建议在我国由公司董事会下设立的全部或者大部分由独立董事组成的提名委员会来进行独立董事的预选、资格审查等提名工作。使得独立董事的选任不受公司大股东和董事会的影响，选出的独立董事超然于公司大股东和董事会。至于首次聘任独立董事的操作程序问题，建议在维护中小股东利益的前提下，严格按照独立董事的任职标准，由那些不在董事会中担任董事的股东来推荐独立董事候选人，在股东会选举独立董事表决通过时使用新《公司法》规定的累积投票制来保证选出的独立董事代表中小股东利益。

 再次，明确规定董事会下设立次级职能委员会,且规定较高独立董事比例。要使独立董事在董事会中的监督功效有效发挥。从美国独立董事占董事会比例的62%，英国的34%看，又由于我国一股独大严重，因此，笔者建议我国独立董事占董事会的比例不低于30%且董事会下设的各个次级职能委员会中独立董事必须过半数。

3、健全独立董事的激励机制

 完整的独立董事激励机制应包括两个方面：一是声誉激励机制。因为声誉资本在董事的劳动力市场上客观存在并且具有十分重要的地位，如果独立董事在上市公司中尽职尽责，无疑将极大地提高他们的声誉，并拓展他们未来的市场。因此，声誉激励机制将激励独立董事去监督公司执行董事和经理人员。二是报酬激励机制。独立董事不能在经济上依赖于当董事的报酬（依赖报酬会使他们越来越内部化,最终丧失独立性），但又考虑到独立董事的劳动付出并承担相应责任,应当支付他们相当于专业人员的报酬。借鉴国外独立董事报酬的内容，考虑到公司的资产规模，经营环境，不同行业的报酬水平，我国证监会应同物价部门一起确立独立董事报酬的最低标准来保障独立董事监督的积极性。这种报酬以现金、股票和期权相结合的混合报酬形式支付。在具体实施过程中，为了保证独立董事的独立性,独立董事的股票期权方案应当不同于执行董事和经理的股票期权方案，而其报酬发放则可由独立董事协会统筹安排,证监会监督发放，发放报酬的资金主要来源于上市公司上交的独立董事经费和交易所从印花税中提取的资金。

  4、健全独立董事的约束机制

    一是完善独立董事的法律责任。最修订后的《公司法》规定了公司一般董事对公司的忠实义务、勤勉义务、不得泄露公司秘密义务和造成公司损失赔偿义务，这些义务对兼有外部人与内幕知情者双重身份的独立董事则更要遵守履行^[7]。在立法完善独立董事法律责任时，我们也必须建立健全我国的独立董事责任保险制度，来降低履行职责可能引致的风险，从而保证独立董事能够正常履行本职工作。二是规定独立董事合理的服务时限和任职公司的数目，保证独立董事有足够的时间、精力来行使职权。笔者建议独立董事在每家公司每年工作时间不少于15天、每月不少1至2天、每年至少开一次例会,且非独立董事不得参加；独立董事年龄不得超过70岁，且出任独立董事的公司数目同时不得超过5家;关于独立董事的任期,我认为不得超过3年,满3年后可以作一般董事留任,但丧失独立董事资格, 因为在我国重人情的背景下, 独立董事连任或者任期过长(如《指导意见》规定的6年) 大多被内部执行董事同化，丧失独立性。

上文是在分析我国上市公司引进独立董事背景及独立董事立法不足，再结合我国最近修订后的新《公司法》规定内容就我国独立董事制度立法完善所作的简单探讨。由于我国独立董事制度起步晚，同其他制度一样，有一个成长、发展和完善的过程，在这个过程中，肯定会出现许多新问题需要我们去解决，在问题解决中不断完善。

参考文献

[1] 向长胜.中国引进独立董事制度应解决的问题[J].贵州工业大学学报.2005,(5):65-68.

[2] 谢朝斌.独立董事制度研究[M].北京:法律出版社,2004.

[3] 任梓铭,向长胜.论我国股东派生诉讼制度的构建[J].贵州工业大学学报.2005,(6):78-80.

[4]官欣荣.独立董事制度与公司治理：法理与实践[M].北京:中国检察出版社,2003.

[5]王天习.公司治理与独立董事研究[M].北京:中国法制出版社,2005.

[6]谢朝斌.独立董事制度的构建[C].载王保树主编《商事法论集》第9卷.法律出版社,2005,1-81.

[7]《公司法释义》编写组.中华人民共和国公司法释义[M].北京:中国法制出版社,2005.