非法吸收公众存款罪主从犯的认定及相关规定

---杜凯律师

  在非吸案件中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子应被认定为主犯。包括单位或者团队的负责人、实际控制人或者业务负责人，这些人的行为直接关系到非法吸收公众存在是否能够实现。

主犯一般包括：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，也就是犯罪集团的首要分子;二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。要判定是否是主犯，除了犯罪集团中为犯罪活动出谋划策，主持制定计划，指使、安排成员的犯罪活动的人以外;在大量除犯罪集团的首要分子以外的共同犯罪中，对共同犯罪的形成、实施与完成起决定性或者重要作用的犯罪分子也是主犯。判断犯罪分子是否起主要作用，一方面要分析犯罪分子实施了哪些具体犯罪行为，对结果的发生起了什么作用，另一方面要分析犯罪分子对其他共犯人的支配作用，当一个共同犯罪案件有两个以上的主犯时，他们在起主要作用的前提下仍可能有区别，其责任的可能性也有差异，需要我们综合主客观各种要素之后区别对待。

在非吸案件中起次要、辅助作用的犯罪分子应被认定为从犯。包括非吸案件中一般业务人员。

从犯包括两种人：一是在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子，即对共同犯罪的形成与共同犯罪行为的实施、完成起次要作用的犯罪分子;二是在共同犯罪中其辅助作用的犯罪分子，即为共同犯罪提供方便、帮助创造有利条件的犯罪分子，主要指帮助犯，在一个共同犯罪中，认定从犯，要根据行为人在共同犯罪中所处的位置，对共同故意形成的作用、实际参与的程度、具体行为的样态、对结果所起的作用等进行具体分析。

【个人在哪些情况下会成立非法吸收公众存款罪】

1、个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的；

2、个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的；

3、个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的。

4、造成恶劣社会影响的；

5、其他扰乱金融秩序情节严重的情形。

【陕西省《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》实施细则（一）】

非法吸收公众存款罪

1.三年以下有期徒刑、拘役的量刑起点和基准刑

犯罪情节一般，具有下列情形之一的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点：

（1）非法吸收或变相吸收公众存款数额达到一百万元的；

（2）非法吸收或变相吸收公众存款对象150人以上的；

（3）非法吸收或变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

（4）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在五十万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在二十五万元以上，同时具有下列情节之一的：①曾因非法集资受过刑事追究的；②二年内曾因非法集资受过行政处罚的；③造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

在量刑起点的基础上，根据非法吸收或变相吸收公众存款的数额、存款对象、给存款人造成的直接经济损失数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，可以增加相应的刑罚量。

（1）非法吸收或变相吸收公众存款，数额每增加十三万元，增加一个月刑期；

（2）非法吸收或变相吸收公众存款，每增加12人，增加一个月刑期；

（3）非法吸收或变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额，每增加七万元，增加一个月刑期。

2.三年以上十年以下有期徒刑的量刑起点和基准刑

达到数额巨大或者有其他严重情节，具有下列情形之一的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点：

（1）非法吸收或变相吸收公众存款数额达到五百万元的；

（2）非法吸收或变相吸收公众存款对象500人以上的；

（3）非法吸收或变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在二百五十万元以上的。

（4）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二百五十万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在一百五十万元以上，同时具有下列情节之一的：①曾因非法集资受过刑事追究的；②二年内曾因非法集资受过行政处罚的；③造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

在量刑起点的基础上，根据非法吸收或变相吸收公众存款的数额、存款对象、给存款人造成的直接经济损失数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，可以增加相应的刑罚量。

（1）非法吸收或变相吸收公众存款，数额每增加五十四万元，增加一个月刑期；

（2）非法吸收或变相吸收公众存款，每增加54人，增加一个月刑期；

（3）非法吸收或变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额，每增加二十七万元，增加一个月刑期。

3.十年以上有期徒刑的量刑起点和基准刑

达到数额特别巨大或者有其他特别严重情节，具有下列情形之一的，在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点：

（1）非法吸收或变相吸收公众存款数额达到五千万元的；

（2）非法吸收或变相吸收公众存款对象5000人以上的；

（3）非法吸收或变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在二千五百万元以上的；

（4）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二千五百万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在一千五百万元以上，同时具有下列情节之一的：①曾因非法集资受过刑事追究的；②二年内曾因非法集资受过行政处罚的；③造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

在量刑起点的基础上，根据非法吸收或变相吸收公众存款的数额、存款对象、给存款人造成的直接经济损失数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，可以增加相应的刑罚量。

（1）非法吸收或变相吸收公众存款，数额每增加二百五十万元，增加一个月刑期；

（2）非法吸收或变相吸收公众存款，每增加250人，增加一个月刑期；

（3）非法吸收或变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额，每增加一百二十五万元，增加一个月刑期。

4.对于在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除刑罚。

对于在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑，减少基准刑的20%以下。　　

5.非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显着轻微危害不大的，不作为犯罪处理。

6.构成非法吸收公众存款罪的，根据非法吸收公众存款数额、存款人人数、给存款人造成的直接经济损失数额等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。

对单位判处罚金的，罚金数额不低于对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处的罚金数额。

（1）判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的，处五万元以上一百万元以下罚金；

（2）判处三年以上十年以下有期徒刑的，并处十万元以上五百万元以下罚金；

（3）判处十年以上有期徒刑的，并处五十万元以上罚金。

7.构成非法吸收公众存款罪的，综合考虑非法吸收存款数额、存款人人数、给存款人造成的直接经济损失数额、清退资金数额等犯罪事实、量刑情节，以及被告人主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。

8.具有下列情形之一，且符合缓刑适用条件的，可以适用缓刑：

（1）非法吸收公众存款数额未达到数额巨大起点，且70%以上赃款被退回的；

（2）积极协助司法机关追回70%以上赃款的；

（3）与存款人达成和解协议，并取得存款人谅解的；

（4）没有参与分赃或者获赃较少的从犯；

（5）其他符合缓刑适用条件的。

9.具有下列情形之一的，一般不适用缓刑：

（1）社会影响较大，集资群众反映强烈的主犯；

（2）曾因非法集资受过刑事追究或二年内曾因非法集资受过行政处罚的；

（3）其他不适用缓刑的情形。