代购毒品是否为贩卖毒品罪研究2024

---杜凯律师

【引言】

代购毒品是指受他人委托而帮其代为购买毒品的行为。代购现已成为吸毒者获取毒品的重要渠道之一，同时也是犯罪分子实施贩卖毒品犯罪活动的重要形式。

代购毒品涉及刑事违法犯罪吗？这要分情况确定。如果代购者仅仅是在托购者的指定安排下购买毒品并且没有获利或没有获取其他好处且数额不大，则更倾向无罪。但是，现实中的情况比较复杂，不能简单进行处理。

代购毒品是可以构成贩卖毒品罪的。根据我国《刑法》的相关规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要观点：有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第348条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。

【分类】

根据代购者的地位将“代购”行为的类型分为由托购者主导的代购毒品和由代购者主导的代购毒品。托购者主导的代购毒品是托购者与贩毒者直接联系，并确定了毒品的种类、数量、价格，代购者受托购者指派从事购买行为。代购者主导的代购毒品是代购者掌握了相应的渠道，没有代购者就不能完成毒品交易，托购者委托代购者购买毒品。

【观点分析】

司法实践中对于代购行为往往有几种观点：

第一种意见认为，代购行为属于代购毒品如未从中牟利，也未达到持有毒品罪的数量要求，不构成犯罪。根据2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）规定：行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。换言之，为他人代购用于吸食的少量毒品且未牟利的不构成犯罪。因此，代购的行为不构成犯罪。

第二种意见认为，代购毒品的行为属于自寻卖家，对于毒品的数量、种类、品质均有一定的自主选择权和决定权，如没有代购者则毒品交易不能完成，不需要以牟利为目的，应当认定为贩卖毒品罪，且其行为成立贩卖毒品罪的正犯。

【是否以牟利为标准】

代购行为是否构成贩卖毒品罪不能以代购毒品行为是否牟利为标准。原因之一，贩卖毒品罪的成立既不要求以牟利为目的，也没有要求客观上必须牟利。原因之二，是否牟利并不能评价所有的社会责任及危害性，即使不牟利也有可能增加了社会风险性及否定性评价。

【代购毒品行为是否构成贩卖毒品罪的共犯】

明知是贩毒的人而为其代购毒品，构成共同犯罪。而为吸毒者代购毒品，一般不够成共犯。最高院下发的《会议纪要》中也明确指出：有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量未超过《刑法》第348条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。该规定表明，即使是为吸毒者向贩毒者代购毒品的，只要不是以从中加价牟利为目的，都不能以贩卖毒品罪的共犯论处。如果定罪处罚的，也只能以非法持有毒品罪追究刑事责任。

司法实践中，如果吸毒者直接联系贩毒者，确定价格、规格、交易模式等，也就是吸毒者主导的代购行为。这种情况下，代购者与吸毒者之间并不存在有偿的毒品交易，因而不能认为代购者对吸毒者贩卖了毒品，代购者与吸毒者之间不成立共同犯罪。

当代购者主动联系购毒者，确定价格、数量、交易方式等，即代购者主导的代购毒品，这时代购者已经超出了一般购买物品的概念范围，起到了积极主导的作用，这时则构成贩卖毒品罪的共犯（包括教唆犯情形和帮助犯情形）。

【2023最高院《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（昆明会议纪要）】

（二）关于代购毒品行为

明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品，未从中牟利的，以相关毒品犯罪的共犯论处。

代购者加价或者变相加价从中牟利的，以贩卖毒品罪定罪处罚。代购者收取、私自截留部分购毒款、毒品，或者通过在交通、食宿等开销外收取“介绍费”“劳务费”等方式从中牟利的，属于变相加价。代购者从托购者事先联系的贩毒者处，为托购者购买仅用于吸食的毒品，并收取、私自截留少量毒品供自己吸食的，一般不以贩卖毒品罪论处。

没有证据证明代购者明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品，代购者亦未从中牟利，代购毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准，代购者因购买、存储毒品被查获的，以非法持有毒品罪定罪处罚；因运输毒品被查获的，一般以运输毒品罪定罪处罚。

对于辩称系代购毒品者，应当全面审查其所辩称的托购者、贩毒者身份、购毒目的、毒品价格及其实际获利等情况，综合判断其行为是否属于代购，并依照前述规定处理。向购毒者收取毒资并提供毒品，但购毒者无明确的托购意思表示，又没有其他证据证明存在代购行为的，一般以贩卖毒品罪定罪处罚。