2023西安刑事---组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪区分

   ---杜凯律师

    【区分】

    组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪两者容易混淆。

对于组织卖淫罪的教唆犯，即使其在共同犯罪中起次要作用，也只能认定为组织卖淫罪且按从犯处罚。

对于在组织卖淫案件中起次要或者辅助作用的情形，均应认定为协助组织卖淫罪，而不应认定为组织卖淫罪的从犯。

区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的关键在于行为人是否控制、管理卖淫活动。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的罪状进行了界定:一是以招募、雇佣、纠集等手段管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，以组织卖淫罪定罪处罚;二是明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫的从犯论处。可见，组织卖淫罪和协助组织卖淫罪为独立的各罪，各有独自的适用范围。

如果在卖淫组织中起到控制、管理、协调、安排的作用，就属于组织卖淫罪，可以根据角色的大小，作用的轻重，定组织卖淫罪的从犯，但不能因为作用小而定协助组织卖淫罪。

如果行为人不具有管理、控制属性，而是为组织卖淫提供招募人员，运送人员、结账、充当打手等帮助行为，则以协助组织卖淫罪定性。

【刑法法律规定】

第三百五十八条 组织卖淫罪、强迫卖淫罪。组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。

犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

协助组织卖淫罪，为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

【其他应注意问题】

“卖淫”，就其常态而言，虽是指女性以营利为目的，与不特定男性从事性交易的行为。

按照公安部司法解释，卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系(包括口交、肛交)的行为。但是不包括：手淫、“打飞机”、“胸推”等属色情服务的行为。

公复字【2001】4号的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》。该批复对卖淫行为进行了扩大解释，但是对该批复中规定的手淫行为可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据，但不能作为定罪依据。行政法规扩大解释可以把所有的性行为方式都纳入卖淫行为方式并进行行政处罚，但刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则，司法解释对刑法不应进行扩张解释。

公安机关对卖淫嫖娼人员实施处罚，必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，严禁以罚款代替刑罚、劳动教养、收容教育和行政拘留。公安机关对卖淫嫖娼人员进行处理时，依照《治安管理处罚法》第六十六条、六十七条等，按以下量罚基准执行：

对卖淫嫖娼者，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款;

对具有已满14周岁不满16周岁的人卖淫嫖娼、已满16周岁不满18周岁的人初次卖淫嫖娼、因生活所迫初次卖淫等属于“情节较轻”的，处5日以下拘留或者500元以下罚款;

杜律师特别说明：女性的卖淫行为一般是按照治安处罚进行处理，就是拘留不超过15天，罚款不超过5000元。但是，卖淫女如果和组织卖淫者或者其他人合作进行违法行为，极有可能构成抢劫、敲诈勒索、组织卖淫罪等犯罪，这也是很多卖淫女被抓获定为刑事案件后喊冤的原因，因为卖淫女是处于赚钱的目的，但是却无形中被人利用，深陷犯罪之中。

   【最高人民法院最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释】

  法释〔2017〕13号

　　为依法惩治组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪活动，根据刑法有关规定，结合司法工作实际，现就办理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

　　第一条以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。

　　组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。

　　第二条组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”：

　　（一）卖淫人员累计达十人以上的；

　　（二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；

　　（三）组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的；

　　（四）非法获利人民币一百万元以上的；

　　（五）造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；

　　（六）其他情节严重的情形。

　　第三条在组织卖淫犯罪活动中，对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但是，对被组织卖淫的人以外的其他人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当分别定罪，实行数罪并罚。

　　第四条明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。

　　在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。

　　第五条协助组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第四款规定的“情节严重”：

　　（一）招募、运送卖淫人员累计达十人以上的；

　　（二）招募、运送的卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；

　　（三）协助组织境外人员在境内卖淫或者协助组织境内人员出境卖淫的；

　　（四）非法获利人民币五十万元以上的；

　　（五）造成被招募、运送或者被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；

　　（六）其他情节严重的情形。

　　第六条强迫他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”：

　　（一）卖淫人员累计达五人以上的；

　　（二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达三人以上的；

　　（三）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；

　　（四）造成被强迫卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；

　　（五）其他情节严重的情形。

　　行为人既有组织卖淫犯罪行为，又有强迫卖淫犯罪行为，且具有下列情形之一的，以组织、强迫卖淫“情节严重”论处：

　　（一）组织卖淫、强迫卖淫行为中具有本解释第二条、本条前款规定的“情节严重”情形之一的；

　　（二）卖淫人员累计达到本解释第二条第一、二项规定的组织卖淫“情节严重”人数标准的；

　　（三）非法获利数额相加达到本解释第二条第四项规定的组织卖淫“情节严重”数额标准的。

　　第七条根据刑法第三百五十八条第三款的规定，犯组织、强迫卖淫罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。协助组织卖淫行为人参与实施上述行为的，以共同犯罪论处。

　　根据刑法第三百五十八条第二款的规定，组织、强迫未成年人卖淫的，应当从重处罚。

　　第八条引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十九条第一款的规定定罪处罚：

　　（一）引诱他人卖淫的；

　　（二）容留、介绍二人以上卖淫的；

　　（三）容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的；

　　（四）一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的；

　　（五）非法获利人民币一万元以上的。

　　利用信息网络发布招嫖违法信息，情节严重的，依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　引诱、容留、介绍他人卖淫是否以营利为目的，不影响犯罪的成立。

　　引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，依照刑法第三百五十九条第二款的规定，以引诱幼女卖淫罪定罪处罚。

　　被引诱卖淫的人员中既有不满十四周岁的幼女，又有其他人员的，分别以引诱幼女卖淫罪和引诱卖淫罪定罪，实行并罚。

　　第九条引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重”：

　　（一）引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫的；

　　（二）引诱三人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫，或者引诱、容留、介绍五人以上该类人员卖淫的；

　　（三）非法获利人民币五万元以上的；

　　（四）其他情节严重的情形。

　　第十条组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数，作为酌定情节在量刑时考虑。

　　第十一条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百六十条规定的“明知”：

　　（一）有证据证明曾到医院或者其他医疗机构就医或者检查，被诊断为患有严重性病的；

　　（二）根据本人的知识和经验，能够知道自己患有严重性病的；

　　（三）通过其他方法能够证明行为人是“明知”的。

　　传播性病行为是否实际造成他人患上严重性病的后果，不影响本罪的成立。

　　刑法第三百六十条规定所称的“严重性病”，包括梅毒、淋病等。其它性病是否认定为“严重性病”，应当根据《中华人民共和国传染病防治法》《性病防治管理办法》的规定，在国家卫生与计划生育委员会规定实行性病监测的性病范围内，依照其危害、特点与梅毒、淋病相当的原则，从严掌握。

　　第十二条明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的，依照刑法第三百六十条的规定，以传播性病罪定罪，从重处罚。

　　具有下列情形之一，致使他人感染艾滋病病毒的，认定为刑法第九十五条第三项“其他对于人身健康有重大伤害”所指的“重伤”，依照刑法第二百三十四条第二款的规定，以故意伤害罪定罪处罚：

　　（一）明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的；

　　（二）明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而与他人发生性关系的。

　　第十三条犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。

　　对犯组织、强迫卖淫罪被判处无期徒刑的，应当并处没收财产。

　　第十四条根据刑法第三百六十二条、第三百一十条的规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，以包庇罪定罪处罚。事前与犯罪分子通谋的，以共同犯罪论处。

　　具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百六十二条规定的“情节严重”：

　　（一）向组织、强迫卖淫犯罪集团通风报信的；

　　（二）二年内通风报信三次以上的；

　　（三）一年内因通风报信被行政处罚，又实施通风报信行为的；

　　（四）致使犯罪集团的首要分子或者其他共同犯罪的主犯未能及时归案的；

　　（五）造成卖淫嫖娼人员逃跑，致使公安机关查处犯罪行为因取证困难而撤销刑事案件的；

　　（六）非法获利人民币一万元以上的；

　　（七）其他情节严重的情形。

　　第十五条本解释自2017年7月25日起施行

   【组织卖淫罪】

根据《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款规定，组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，纠集、控制多人从事卖淫的行为。同时，本法规定，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制他人从事卖淫活动的行为。

犯本罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，有下列情形之一，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）组织他人卖淫，情节严重的；

（二）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；

（三）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；

（四）强奸后迫使卖淫的；

（五）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的；

情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

组织卖淫罪四个要件构成：

本罪侵犯的客体是社会治安管理秩序。组织他人卖淫的犯罪行为比一般的犯罪行为具有更为严重的社会危害性，它直接促使卖淫、嫖娼活动的蔓延，严重损害或威胁人们的身心健康，败坏社会风气，严重破坏社会主义精神文明建设，危害社会治安管理秩序。

本罪在客观方面表现为行为人实施了组织、策划、指挥他人卖淫的行为。组织，是指发起、建立卖淫集团或卖淫窝点，将分散的卖淫行为进行集中和控制，并在其中起组织作用的行为。策划，是指为组织卖淫活动进行谋划布置、制定计划的行为。指挥，是指行为人在实施组织他人卖淫活动中起领导、指挥作用，如实际指挥、命令、调度卖淫活动的具体实施等。

本罪的主体为一般主体，即凡达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。

本罪在主观方面表现为具有组织他人卖淫的“组织故意”，即行为人明知自己是在实施组织他人进行卖淫活动的行为，并且明知这种组织行为会造成危害社会的结果，而希望或者放任这种结果的发生。

【引诱、容留、介绍卖淫罪】

根据中华人民共和国刑法第三百五十九条的规定，引诱、容留、介绍卖淫罪是指以金钱、物质或者其他利益为手段，诱使他人卖淫，或者为他人卖淫提供场所，或者为卖淫的人与嫖客牵线搭桥的行为。

一、具有以下情形之一的，应当以引诱、容留、介绍卖淫罪定罪处罚：

(1)引诱、容留、介绍他人卖淫二人次以上的；

(2)引诱、容留、介绍未满十四周岁的男童、已满十四周岁未满十八周岁的未成年人卖淫，或者引诱、容留、介绍不明知是未满十四周岁的幼女卖淫的；

(3)引诱、容留、介绍明知是患有艾滋病或者患有梅毒、淋病等严重性病的人卖淫的；

(4)引诱、容留、介绍明知是孕妇或者哺乳期妇女卖淫的；

(5)引诱、容留、介绍明知是患有精神病的人卖淫的；

(6)引诱、容留、介绍因亲属、监护、教养、救济、公务或业务关系服从自己监督的人卖淫的；

(7)出于泄愤报复、毁人家庭等卑劣动机引诱、容留、介绍他人卖淫的；

(8)利用淫秽物品引诱他人卖淫的；

(9)引诱、介绍他人到境外卖淫的；

(10)引诱、容留、介绍外国人卖淫或者引诱、容留、介绍他人向外国人卖淫的；

(11)以营利为目的，利用经营旅馆、饮食服务、文化娱乐、出租汽车等行业的条件，引诱、容留、介绍他人卖淫的；

(12)引诱、容留、介绍他人卖淫，本人兼有卖淫或者嫖娼行为的；

(13)曾因卖淫、嫖娼或者引诱、容留、介绍卖淫被处罚，又引诱、容留、介绍他人卖淫的；

(14)其他引诱、容留、介绍卖淫应予追究刑事责任的情形。

二、具有以下情形之一的，属于引诱、容留、介绍卖淫罪的“情节严重”：

(1)引诱、容留、介绍他人卖淫10人次以上的；

(2)容留、介绍明知是不满十四周岁的幼女卖淫的；

(3)具有定罪标准中第(2)至(13)项情形，引诱、容留、介绍他人卖淫5人次以上的；

(4)其他严重情节

三、引诱、容留、介绍他人卖淫情节特别轻微的情况处理

《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十七条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”

【卖淫相关刑事法律规定】

《中华人民共和国刑法》

第三百五十八条　（组织卖淫罪；强迫卖淫罪；协助组织卖淫罪）组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。

犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

第三百五十九条　（引诱、容留、介绍卖淫罪；引诱幼女卖淫罪）引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

第三百六十条　（传播性病罪）明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

第三百六十一条　（特定单位的人员组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的处理规定）旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，依照本法第三百五十八条、第三百五十九条的规定定罪处罚。

前款所列单位的主要负责人，犯前款罪的，从重处罚。

第三百六十二条　（包庇罪）旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第三百一十条的规定定罪处罚。