掩饰隐瞒犯罪所得罪行为人是否和上游犯罪分子通谋

---杜凯律师

【分析】

掩饰隐瞒犯罪是一个下游罪名，必须以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等上游犯罪事实成立为前提。明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方式掩饰隐瞒，应当以掩饰隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。

那么如何确定掩饰隐瞒犯罪所得罪行为人是否和上游犯罪分子通谋？一般从以下几个方面把握：（1）从主观上分析判断，一看其是否明知上游犯罪人实施犯罪行为，如果不明知，则不构成犯罪；二看是否明知上游犯罪人犯罪的时间。如果上游犯罪既遂后才知道上游犯罪行为的，自然不能认定为与上游犯罪人通谋，如果事先知道上游犯罪行为，且在客观上实施了协助上游犯罪人完成上游犯罪行为的，就可以认定为与上游犯罪人通谋。（2）从客观上分析判断，即其实施的掩饰、隐瞒行为是在上游犯罪完成后，还是在上游犯罪实施前或者实施过程中。如果掩饰、隐瞒行为是在上游犯罪完成后才介入的，则结合掩饰、隐瞒行为人主观上是否存在事先通谋问题进行综合判断。（3）从核心意思进行判断，如果上游犯罪分子和下游犯罪分子在事中和事后都有意思联络，则必须确定是同谋实施上游犯罪的意思联络，还是处分赃款赃物的意思联络，下游犯罪对于上游犯罪的帮助是否为不可或缺的一环，假如已经成为上游犯罪核心的一部分，没有下游犯罪分子参与而不能成立，则应当定为上游犯罪的共犯。否则，如果为事中细枝末节的帮助，可有可无的参与，双方核心的意思为事后的赃物处分，则应当定掩饰隐瞒犯罪所得罪。

【最新规定】

《最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》(2022年3月22日，节录)

五、关于正确区分帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与诈骗罪的界限。在办理涉“两卡”犯罪案件中，存在准确界定前述三个罪名之间界限的问题。应当根据行为人的主观明知内容和实施的具体犯罪行为，确定其行为性质。以信用卡为例：(1)明知他人实施电信网络诈骗犯罪，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现的，可以诈骗罪论处。(2)行为人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。(3)明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出售信用卡，未实施其他行为，达到情节严重标准的，可以帮助信息网络犯罪活动罪论处。

在司法实践中，应当具体案情具体分析，结合主客观证据，重视行为人的辩解理由，确保准确定性。

【案件分析】：本案律师接手以后，首先提出案件定性问题，本案定诈骗罪的量刑明显比掩饰隐瞒犯罪所得罪重，而且无论从案件法理分析还是从客观证据等情况确定，更应当定掩饰隐瞒犯罪所得罪，后经律师提出辩护意见，罪名得以改变，维护了被告人的合法权益。

同时，本案存在部分事实不清，证据不足，不能达到刑事定案标准，对此向办案部门及时提出意见。被告人对于起诉书最后指控的犯罪事实等予以认可，同意进行认罪认罚。律师积极联系受害人并进行赔偿，经多次协商，达成赔偿协议书，虽然部分赔偿，但仍然得到受害人谅解，在掩饰隐瞒犯罪所得这类下游犯罪中能对受害人进行赔偿并取得谅解实属难得。最后也取得了从轻判决的良好效果。

陕西省西安市碑林区人民法院

刑事判决书

(20**陕****刑初**号

公诉机关西安市碑林区人民检察院。

被告人唐X，男，19**年**月*8日出生于**省**市，汉族，**文化，无业，住**省**市**区**镇**村*村。20**年**月**日因本案被羁押，同年**月**日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，20**年*月**日被依法逮捕。现羁押于西安市碑林区看守所。

辩护人杜X，陕西XX律师。

西安市碑林区人民检察院以碑检诉刑诉(20**)**号起诉书指控被告人唐X犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于20**年*月**日向本院提起公诉。本院适用认罪认罚从宽制度，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市碑林区人民检察院指派检察员***出庭支持公诉，被告人唐X及其辩护人杜X均到庭参加诉讼。为调取相关证据，公诉机关建议本案延期审理。现已审理终结。

经审理查明:

20**年*月，被告人唐X通过“QQ”聊天软件与网名为“**路怎么走”的男子(身份信息不详)联络后，在被告人唐X明知是犯罪所得的情况下，由其通过银行卡取款方式为该男子转移赃款，该男子根据被告人唐X取款次数向其支付相应报酬，并通过快递给被告人唐X邮寄了20张户名为田X的银行卡，在银行卡上标注了取款密码。后被告人唐X联系郭XX(已判决)，指使郭XX用自己的身份证办理了**张银行卡交于被告人唐X，被告人唐X将该**张银行卡信息告知于该男子，后被告人唐X伙同郭X开始在***省**、****等地银行取款，并将赃款转移至该男子提供的银行卡内。具体犯罪事实如下:

1 、20**年*月**日*8时许，被害人姜某某被电信诈骗人民币30000元，该30000元赃款被转移到户名为郭XX尾号为**15的中国建设银行银行卡上12000元及尾号为**26的**农村信用联社银行卡上17900元。被告人唐X接到网名为“***怎么走”的男子指令后，指使郭X持以上2张银行卡，于20**年*月**日*时许，在**省**市建设银行**支行和**省**市农商银行通过ATM自动柜员机分次将赃款29900元全部取出，转移到该男子提供的银行卡内，后将银行卡丢弃，并从该男子处获取一定报酬。

2、20**年*月**日时许，被害人田X某被电信诈骗人民币*****元，该*****元赃款被转移到户名为***号为****的交通银行卡上*****元、尾号为**52的中国银行卡上*****元及尾号为****的XX银行卡上****元。20**年*月**日**时许，被告人唐X接到网名为“***怎么走”的男子指令后，在**省**市人民**路交通银行通过AT自动柜员机分二次将户名为**尾号为****交通银行卡内的脏款*****元全部取出，转移到该男子提供的银行卡内，后将银行卡丢弃，并从该男子处获取一定报酬。

本案审理期间，被告人唐X家属代其向被害人姜某某退赔赃款人民币****元、向被害人田X某退赔赃款人民币****元，均取得谅解。

上述事实，被告人唐X及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，且有受案登记表及报案材料、抓获经过、证人证言、被害人陈述笔录、视频监控及手机截图、辨认笔录及指认照片、银行交易明细、被告人供述笔录及户籍证明等证据证实，且被告人赵X自愿认罪认罚并签字具结，足以定案。

本院认为，被告人唐X明知是犯罪所得而予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。西安市碑林区人民检察院指控被告人唐X所犯罪名成立。被告人唐X能自愿认罪认罚，其家属能代其赔偿被害人部分经济损失并取得谅解，可依法并酌情从轻处罚。关于被告人唐X的辩护人辩称其认罪认罚，已退部分赃款并取得谅解，建议对其从轻处罚的相关辩护意见，经查属实，依法予以采纳。依照《中华人民共第三百一十十二条第一款、第六十七条第三款、第和国刑法》第五十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下:

一、被告人唐X犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年又二个月(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自20**年*月**日起至20**年**月**日止)，并处罚金*****元(限判决生效后三个月内缴纳)。

二、未追回的赃款依法予以继续追缴。

如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省西安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

【刑法条文】

第三百一十二条　【掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪】明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

【法律解释】

《最高人民法院关于修改〈关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释〉的决定》已于2021年4月7日由最高人民法院审判委员会第1835次会议通过，现予公布，自2021年4月15日起施行。

为依法惩治掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益犯罪活动，根据刑法有关规定，结合人民法院刑事审判工作实际，现就审理此类案件具体适用法律的若干问题解释如下：

第一条 明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚：

（一）一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚，又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的；

（二）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；

（三）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物损失无法挽回的；

（四）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，妨害司法机关对上游犯罪进行追究的。

人民法院审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件，应综合考虑上游犯罪的性质、掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的情节、后果及社会危害程度等，依法定罪处罚。

司法解释对掩饰、隐瞒涉及计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为构成犯罪已有规定的，审理此类案件依照该规定。

依照全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》，明知是非法狩猎的野生动物而收购，数量达到五十只以上的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

第二条 掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为符合本解释第一条的规定，认罪、悔罪并退赃、退赔，且具有下列情形之一的，可以认定为犯罪情节轻微，免予刑事处罚：

（一）具有法定从宽处罚情节的；

（二）为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，且系初犯、偶犯的；

（三）有其他情节轻微情形的。

第三条 掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”：

（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的；

（二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的；

（三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，价值总额达到五万元以上的；

（四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的；

（五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。

司法解释对掩饰、隐瞒涉及机动车、计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为认定“情节严重”已有规定的，审理此类案件依照该规定。

第四条 掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的数额，应当以实施掩饰、隐瞒行为时为准。收购或者代为销售财物的价格高于其实际价值的，以收购或者代为销售的价格计算。

多次实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，未经行政处罚，依法应当追诉的，犯罪所得、犯罪所得收益的数额应当累计计算。

第五条 事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。

第六条 对犯罪所得及其产生的收益实施盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等行为，构成犯罪的，分别以盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪等定罪处罚。

第七条 明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第三百一十二条规定的犯罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第八条 认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。上游犯罪事实经查证属实，但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

第九条 盗用单位名义实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，违法所得由行为人私分的，依照刑法和司法解释有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

第十条 通过犯罪直接得到的赃款、赃物，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得”。上游犯罪的行为人对犯罪所得进行处理后得到的孳息、租金等，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得产生的收益”。

明知是犯罪所得及其产生的收益而采取窝藏、转移、收购、代为销售以外的方法，如居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“其他方法”。

第十一条 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是选择性罪名，审理此类案件，应当根据具体犯罪行为及其指向的对象，确定适用的罪名。

《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》 (法发〔2021〕21号,节录)

四、常见犯罪的量刑

（十九）掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

　　1.构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：

　　（1）犯罪情节一般的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

　　（2）情节严重的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

　　2.在量刑起点的基础上，根据犯罪数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

　　3.构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的，根据掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的数额、犯罪对象、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。

　　4.构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的，综合考虑掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的数额、危害后果、上游犯罪的危害程度等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。