2023西安工程案件最新案例及分析

---杜凯律师                

【分析】

法院在设备建筑施工工程案件的审理过程中，经常涉及到个人挂靠施工的现象，如何处理引起了较大的争议。

建设工程挂靠是指：挂靠单位和挂靠人利用被挂靠单位的名义（通常包括企业名称、资质、公章及信誉等）与建设单位签订建设工程承包合同或承揽建设工程任务，并向被挂靠单位缴纳一定比例费用的经营合作行为。

建设工程挂靠具体包括哪些情形?

具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：

(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;

(2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;

(3)不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程;

(4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

【挂靠与内部承包的关系】

    在建设工程类纠纷中，大量存在没有资质的自然人或单位借用有资质的建筑施工企业资质进行工程施工的现象，习惯上将这种情况叫做挂靠。在建筑工程类纠纷中还有一种情形，由具有资质的建筑施工企业以内部承包的方式进行相应的建设施工。

    两者的区别主要有以下几点：第一，内部承包关系中的承包人和建筑企业之间具有劳动关系或者人事关系。一般这些承包人都是项目经理或部门经理等单位员工，如果是建筑企业的分支机构，应当是建筑企业公司章程包含的部门组织机构。而挂靠关系中的被挂靠的建筑企业与挂靠人之间是相对独立的主体；第二，内部承包关系中的建筑企业对建设工程的施工、质量进行监督和管理，对外承担合同责任。而挂靠关系中建筑企业实际上不对建设工程进行任何管理，只对挂靠人收取管理费；第三，内部承包人不是施工合同纠纷中独立的诉讼主体，在建设单位欠付工程款时，内部承包人不能以自己的名义直接向建设单位主张工程款（因为内部承包人和单位存在隶属关系，单位具有绝对的话语权）。而挂靠关系中在被挂靠企业怠于主张工程款时，挂靠人可以自己的名义直接向建设单位主张权利；第四，挂靠行为为法律、行政法规所明确禁止，会导致其签订的建设工程施工合同无效。而内部承包行为为法律所允许，其签订的建设工程施工合同在没有其他法律禁止的条件下是有效的。

【最高院裁判观点】：无论工程发包人是否知晓合同相对方的挂靠事实，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人。

在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。

【案例】

20**年*月**日第三人参加AAC苑二期土建工程施工招标，20**年7月28日第三人中标。20**年9月20日第三人与被告签订《建设工程施工合同》，被告为发包人，第三人为承包方。工程名称为AAC苑二期土建工程2#楼，工程地点某某市某某区某某街北一路。工程内容为2号楼施工图纸工程量中包含的全部施工工程。资金来源为财政拨款。承包范围：土建、装饰、采暖给排水电气等工程（按图纸施工）。开工日期20**年9月20日，竣工日期20**年**月31日，合同工期总日历天数470天。合同价款2780万元。发包人派驻的工程师何某某，职权包括成本进度…现场签证、工程量与工程造价的确认…。本合同价款采用固定价格合同。承包人每月25日向发包方及监理工程师提交已完的工程量报告，发包人及监理工程师收到报告一周内按设计图纸核定已完工程量，并在24小时内通知承包人，其他未尽事宜按合同通用条款25条规定执行。

20**年9月原告与第三人签订建筑安装工程内部承包合同，将案涉工程交由原告承包，原告承包原则是自主经营、自负盈亏、自筹资金，自担承包风险及相应法律责任。原告向第三人上缴管理费1%。

20**年1月案涉房屋业主办理入住。

20**年7月29日被告与第三人签订协议书，约定：一、AAC苑2号楼及大市场土建工程由第三人中标并施工，20**年该小区物业公司上报的存在需要维修事项（如2#楼外墙皮脱落、市场屋面女儿墙墙皮脱落等等）。二、截止目前，该项目剩余零星收尾工程第三人并未完成施工，导致该项目消防检测等验收事项无法继续推进，第三人未完成的工作内容大致为：消火栓箱部分未安装、消火栓枪栓带未安装、消火栓部分栓头未安装、消防主管道未刷油漆，部分已生锈、大市场及2号楼部分消防报警穿线管堵塞，导致消防报警无法安装、大市场及网点电缆部分未安装、大市场配电室配电柜未安装、大市场及网点电缆线部分未安装、大市场配电室配电柜未安装、大市场部分电缆桥架未安装、楼内配电箱电表箱标识牌监制牌未安装、合同清单范围内未完成的部分土建零星收尾工程等。以上两项内容，第三人同意AAC苑剩余的工程委托被告派队伍进行进场完成施工。以上施工项目第三人派现场管理人员在施工期间进行每天核对工程量，被告与第三人施工期间每天在施工日志进行签字确认工程量，如第三人未能准时或及时上岗在岗，被告有权自行签字进行确认。以上施工项目所产生的施工费用，由区政府进行审计，最终费用即为审计完成的审定值，该费用在审计后从第三人在AAC苑项目剩余的工程尾款中进行一次性扣除。该协议与原始施工合同具有同等法律效力。

在诉讼中，经原告申请，一审法院委托某某华清工程造价咨询有限公司对案涉工程增量部分造价予以鉴定，鉴定金额为3188690.32元。其中监理单位签字盖章、建设单位签字未盖章部分鉴定金额为981936.81元；监理单位签字盖章、建设单位未签字盖章（设计单位、监理单位签字盖章、建设单位未签字盖章）部分鉴定金额为2206753.51元。其中规费合计91072.23元。原告支出鉴定费52830元。

原告主张按照招标文件中甲供材价格计算，合同内甲供材为2792300元。水电费按照18%计算为290000元。被告主张应按照投标文件中的价格计算，因此甲供材为3004264.19元。

被告某某市某某区城建开发有限责任公司已经给付工程款22074000元。

一审法院认为，原告主张与第三人系挂靠关系，第三人对于案涉工程均由原告实际施工并无异议，且第三人与原告均认可第三人将被告给付第三人的工程款全额给付给原告，因此原告主张双方系挂靠关系，予以支持。原告作为合同履行主体，其并无施工资格，合同应为无效。但案涉工程原告已经基本施工完毕，且已经交付使用，因此应参照合同约定给付原告工程款。原告要求被告给付利息，因双方均未证明案涉工程竣工时间，被告自认2016年1月组织居民回迁入住，因此将2015年**月31日为利息起算点。2020年7月29日被告与第三人签订协议书约定其中的施工项目所产生的施工费用，由区政府进行审计，最终费用即为审计完成的审定值，该费用在审计后从第三人在AAC苑项目剩余的工程尾款中进行一次性扣除。但被告未提交相应工程的审计报告，在诉讼中也未申请对上述工程予以评估鉴定，因此被告在本次诉讼中要求扣除相应费用，不予支持。被告经相应审计后，可另行主张。对于案涉工程增量部分均有监理单位签字盖章、部分且有被告工作人员签字，原告主张该部分工程系由原告施工并要求被告给付，予以支持。因原告并无施工资质，对于工程款中的规费应予以扣除。

被告主张按照投标文件中约定的价格确定甲供材价格，予以支持。

被告自愿接收案涉工程并办理业主入住，之后产生的电费，其要求原告承担，依据不足。被告提交的水电费收据不能证明系全部用于交付案涉工程水电费，对于被告要求按照此数额由原告承担，不予支持。原告主张按照18元/平方米确定水电费，在原告提交的录音中，被告方案涉工程的工作人员在录音中明确表示当时的标准都是按照18元计算水电费，被告也未证明录音中的人员并非其工作人员，因此原告要求按照18元/平方米乘以施工面积16189平方米确定水电费，予以支持。

一审法院判决：一、被告某某市某某区城建开发有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告邹某某工程款5527951.9元（27800000元+3188690.32元-规费91072.23元-已付22074000元-甲供材3004264.19元-水电费291402元）；二、被告某某市某某区城建开发有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告邹某某工程款5527951.9元之利息（自2015年**月31日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率计算）；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费50495元，鉴定费52830元，由被告某某市某某区城建开发有限责任公司承担。

二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，邹某某为案涉工程施工后，某某城建应当给付工程款。关于上诉人主张争议部分的签证单是否应计入总造价的问题，因案涉工程的增量部分有监理单位签字盖章、部分有监理单位的签字盖章和某某城建工作人员的签字，一审法院对此予以认定并无不当。关于上诉人主张未施工部分予以扣除的问题，上诉人对此未提交审计报告，也未对该部分进行鉴定，应当承担举证不能的法律责任，对该项上诉请求本院不予支持。

综上所述，某某市某某区城建开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39106元，由某某市某某区城建开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。